宪法的司法适用：现状、成因与应对
摘要：宪法是我国的根本大法，宪法能否被司法适用是备受关注的问题。实证数据显示，法院在820份裁判文书中适用宪法解决相关民事纠纷。法院适用宪法的主要原因在于弥补基本权利条款法律化的不足的现实需要、缓解民事裁判中法院“找法”的困境、法官的务实主义思维的体现以及宪法适用监督机制的缺失。基于此，宪法司法适用问题应该从“标”和“本”两个方面进行处理，以求将其纳入到规范的轨道。
关键词：民事裁判；
宪法；
司法适用
中图分类号：D921
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2022.06.004
宪法是我国的根本大法，是其他法律的“母法”，宪法能否被适用于司法裁判一直以来备受学界和实务界的关注。自山东省高级人民法院做出的“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷二审案”适用《宪法》第46条用以解决教育权保护的问题后，法院适用宪法进行裁判的报道诸见报端，并常常被冠以“宪法XX权利第一案”的标题，引发持续的讨论。目前，面对宪法司法适用问题的研究主要集中于理论层面，缺乏对司法实践现状的整体性把握。基于此，本文立基于“中国裁判文书网”等案例数据库中宪法适用的民事案件，对其进行实证研究，用以呈现民事裁判中适用宪法的实际情况，透视法官援用宪法的一般方式和隐含的规律性内容，继而对宪法在司法裁判中援用的现状和实效进行评估。
一、宪法在民事裁判中适用的现状透视
本文通过对“中国裁判文书网”“把手案例”等裁判文书网站中公开的一手案例进行统计分析，揭示宪法适用的实际情况。在“理由”（本院认为）段落，以“宪法”为关键词，案由限定为民事案由，裁判时间为2017年7月1日至2022年6月31日，截止到2022年7月15日共检索到14332份民事裁判文书。本文对重复裁判文书，无关裁判文书等进行数据剔除，共得到适格裁判文书820件，以此作为我们的分析样本。在民事裁判过程中，法院适用宪法呈现出以下特点。
第一，从案由上看，案件类型较为集中。民事案由表征着法院对民事法律关系性质的概括，鉴于法官使用案由标准不一，本文将民事案由限定在二级案由中，用以考察宪法适用民事案件的案由分布情况。①实证数据显示，适用宪法的民事案件最多的五类案由为合同纠纷案件、赡养纠纷、所有权纠纷、用益物权纠纷、物权保护纠纷，占比分别为29.9%、12.9%、10.4%、9.4%和9.0%。宪法适用案件类型相对集中，多集中于集体经济组织成员的权益侵害、与人身和人格权相关的领域。之所以会出现这一现象，可能的原因是宪法的内容主要规定的是公民的基本权利，可以作为保障人身自由和人格尊严等基本权利的依据。
第二，从适用方式上看，具有形式多样的特点并呈现出明显的审级差异。法院在司法裁判中适用宪法的形式主要可以分为“说理性援引”和“適用性援引”。从实证考察结果上看，法院采用“说理性援引”案件数量占比为82.4%，而采用“适用性援引”的案件数量占比仅为18%，这与《案例评析》中收集的案件适用宪法方式比例基本一致。②根据最高人民法院《关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》（法2016221号）（以下简称《民事裁判文书制作规范》）的规定，裁判文书不得引用宪法作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。这表明从适用方式上看，法院基本上贯彻了《民事裁判文书制作规范》的规定，大部分的民事案件法院只是在说理部分提及或论及宪法，只有少数民事案件直接适用宪法进行裁判。在实践中，不乏基层法院适用宪法进行裁判，而上诉法院对之进行否定的案件，比如在“张清莲、卢淦梁、卢淦辉、卢淦材与龙岩市烟草公司永定分公司确认合同有效纠纷案”③中，上诉法院（福建省龙岩市中级人民法院）认为，“本案有《中华人民共和国合同法》等具体的法律规定，无需适用《中华人民共和国宪法》的相关规定”。这反映出中级法院对于基层法院在适用宪法解决现实中的问题持否定的态度。
实证考察结果显示出宪法适用的方式呈现出明显的法院层级差异：高级法院在适用宪法时，没有一个案件进行适用性援引，中级法院仅有0.9%的案件进行适用性援引，而基层法院进行适用性援引的案件高达26%。由此可见，法院的层级越高，在适用宪法时的规范程度越高，而层级较低的基层法院、中级法院在司法裁判中更有可能突破《民事裁判文书制作规范》，直接适用宪法的规定。
第三，从宪法具体条文的适用情况来看，具有内容广泛与类型集中的特点。民事裁判实践中，法官适用宪法的一般方式和规律确定之后，在技术层面需要解决的问题是法官适用哪些宪法条款，这些条文有无其他民事规范可以代替，以此考察法院适用宪法的规范程度。根据法院适用宪法的不同情形，可以将之概括为以下两种形式：第一种方式为笼统适用，即法院在民事裁判过程中没有提及宪法的具体条文，仅提及或论及“宪法”或者宪法的原则和精神；
④第二种表述方式为准确地适用宪法，原封不动地适用宪法的条文，并以此作为判断的依据。⑤实证考察结果发现，笼统适用案件数量占比为44.9%，准确适用宪法的案件数量占比为55.1%。这一现象的合理解释是：法院以适用宪法的原则和精神来支持自己的说理或者裁判，不仅可以免除“找法”的烦扰，而且宪法作为我国的根本法，同时满足了司法裁判对于法律权威性的要求。然而，这种“向宪法原则逃逸的”情形恰恰是我们所一贯反对的。诚如童之伟教授所言，“如果法律已有明确规定，抛开法律不用而直接适用《宪法》是法官缺乏宪法知识，欠缺法学素养的表现”[1]。因此，当务之急是确定被适用的规范在法院推理与判决过程中发挥的作用，就是适用宪法在整个推理过程中所起到的功能是什么。[2]接下来，本文拟从宪法具体条文的适用情况展示一下宪法被民事裁判适用的基本情况。
从结构上看，我国宪法主要分为“序言”“总纲”（第1-32条）、“公民的基本权利和义务”（第33-56条）、“国家机构”（第57-140条）和“国家、国旗、国徽、首都”（141-143条）。⑥宪法不仅是一项政治宣言，且在司法实践中发挥作用。在民事裁判中，除了序言和“国家、国旗、国徽、首都”之外，其他部分的条文均被法院适用用以解决实践中的具体纠纷。宪法共有143条具体的规范，其中在民事裁判中被适用的条文数量达36条，占到总数的25.2%。法院适用的宪法条文比较集中。法院适用《宪法》主要集中在第一章“总纲”部分和第二章“公民的基本权利和义务”部分。宪法适用具体条文的次数也是不平衡的，在“总纲”部分，被引用次数最多的是《宪法》第10条涉及土地所有制，案例数量共有195件，占样本总数的43.1%；
《宪法》第9条涉及自然资源的所有权和《宪法》第13条涉及私有财产不受侵犯，案例数量均为23个。“公民的基本权利和义务”部分，《宪法》第49条涉及婚姻家庭，案例数量共有84件，占总数的18.6%；
《宪法》第33条涉及尊重与保障人权以及《宪法》第39条涉及住宅不受侵犯，案例数量分别有18个和12个。与之相对照，在“国家机构”部分，被适用的宪法条文则比较少。就适用条文的内容而言，《宪法》第10条适用的次数最多，远高于其他的宪法条文。这意味着土地问题是我国民事裁判中适用宪法的一个焦点所在。“公民的基本权利和义务”部分在总体上引用的案例比较多，这折射出法院对于公民基本权利的关注。
二、宪法司法适用之成因分析
实证数据在一定程度上揭示了我国司法裁判中适用宪法的整体情况和问题。
第一，宪法中的基本权利条款法律化不足。在现行法体制下，需要通过立法将基本权利转化为法律权利，并通过对法律权利的维护进而间接保护基本权利。[3]然而，现实情况的复杂性和多样性，立法的程序显得相对滞后。[4]宪法中部分基本权利尚未转换成民法的民事权利，这样便出现了尴尬的局面：宪法明确规定了某项基本权利，然而却缺乏实体法或程序法的体现。当这项基本权利受到侵害时，在诉讼程序中，法院进退维谷：一方面是宪法已经明确规定了该权利，现实中，该权利的确需要进行救济，法院却不能直接适用宪法解决这一问题；
另一方面，法院有权适用的基本法律，对这一权利却没有规定或规定不明确，法院也不能以没有法律的明文规定为由拒绝裁判。这种情况下，法院将宪法纳入到适用的范围，用以解决具体的个案。这也就解释了裁判实践中适用宪法的情形多出现在憲法法律化滞后的传统民事领域，如侵权责任纠纷、人格权纠纷等。受限于我国立法的现状和权利救济的需要，法院在裁判文书的说理部分适用宪法是法院为应对基本权利条款法律化不足的权宜之计，实务界对这种适用十分地宽容。[5]
第二，法官说理向抽象条款逃逸的冲动。法官在面对一个具体案件时，第一个处理步骤是查明案件的事实。法官通过举证质证情况确定案件的事实问题，以便对行为人的行为模式进行概括和评价。第二个步骤是法律适用。案件事实问题查明后，法官便需要“找法”，以此作为说理的大前提。[6]一般而言，法律规范的构成要素主要包含假定条件、行为模式和法律后果三个方面的内容。法官“找法”的一般逻辑是目光往返于规则和事实之间，满足大前提和小前提的要求，以得出具有说服力的裁判结果。一般情况下，法律规范的层级越低，其适用的范围越窄，内容越细致且越有针对性，对法官“找法”的能力和素质要求越高。但是，基层法院在面对具体的案件时，为了简化“找法”步骤，往往倾向于寻找比较原则性的法律规范，即向抽象条款逃逸，⑦这样也可以避免适用法律错误的风险。这就解释了为什么一审和二审法院对适用宪法进行裁判表现更为积极。因为这些法院的法官受制于自身的法律素养，“找法”能力不强。而宪法规范构成是原则性和抽象性的，适用的范围广泛，满足了法官说理向抽象条款逃逸的需求。
第三，法官的务实主义思维。法官针对某个具体的个案做出的裁决，必然对纠纷的当事人之间产生直接的及现实的影响，法院的裁决还受到社会的检验，并要为结果的正当性承担责任。针对具体个案时，法官并非着眼于概念和理论体系的统一与自洽，而是“奠基在事实与后果之上，而不是概念和一般原则之上”[7]。在这一语境下，裁判结果的正当性和其产生的社会效果成为法官的必要考量因素。为了达至这一效果，法官在裁判案件时，不会受到具体法律部门的束缚，而是立基于整个法律体系，将其看作一个由法律条文构成的整体。[3]宪法由于其权威性被法官所适用，正如诸多裁判文书在说理的过程中要特别提示“宪法和法律”，在已经有相应具体法律规定的情形下，还要适用具有相同内容的宪法条文，无非是增强裁判结果的正当性。这种情况下，法院适用宪法时将宪法和其他法律条文同等对待，反而损害宪法的权威。
第四，宪法适用监督机制缺失。之所以法院适用宪法会呈现出“自下而上”的特征，即层级越低的法院适用宪法的积极性越高，适用方式的选择上也越“大胆”，这跟我国宪法适用监督机制的缺失密切相关。我国不同层级的法院之间的关系是监督和被监督的关系，不同于行政机关之间的领导与被领导的关系，这就决定了上级法院对下级法院的约束力有限。基层法院在裁判过程中，具有较为宽松的选择空间：基层法院适用宪法的行为只要不对既有法院系统秩序造成影响，便不会引起上级法院的注意。相较于最高法院和高级人民法院适用宪法的司法案例容易受到媒体和公众的关注，基层法院和中级法院受到来自公众和媒体的关注较低，其适用宪法的行为也不会引起较大社会反响。⑧监督机制的缺失为基层法院适用宪法的尝试创造了条件，但也导致了一个尴尬的局面：最高法院和高级法院中的法官具有更好的法律素养，且受到来自各方面的监督，基于自身因素和外部因素的双重作用，其对于宪法的适用必然会慎之又慎；
而层级低的法院，就其法官自身因素而言，远低于最高法院和高级法院法官，且适用宪法的关注度较低，因而基层法院和中级法院在适用宪法的过程中，很难保证审慎，也很难对我国宪法司法化产生多大的影响。相反，基层法院和中级法院对宪法的乱用和误用一定程度上损害了宪法的权威。
三、宪法司法适用性提升的应对之策
从法院适用宪法的原因入手，从“标”和“本”两个层面对裁判实践中乱用和滥用宪法情况提出相关建议，进行预防和治理，以求将宪法的适用纳入到规范的轨道。
第一，完善基本权利条款方面的法律规范。全国人大、全国人大常委会制定了大量的法律和行政法规，显示了其对宪法条款进行法律化的努力。然而现实中，基层法院适用宪法条文的司法情况也折射出立法机关对基本权利条款法律化的不足，部分基本权利条款尚未受到法律的保护，宪法基本权利法律化进程存在着结构化的缺失。通过概括司法案件反映的内容以及学者的观点，结构化缺失主要包括公民人身权、私有财产权保障和社会保障等方面的立法欠缺。[8]相较于司法机关对宪法适用的诸多争议，立法机关适用宪法具有法律和政治上的正当性。在我国政治体制下，全国人大是全国最高权力机关，有权对宪法中许多事项通过立法进行明确。完善基本权利条款的立法适用，既符合我国现有的政治制度安排，又可以从根本上改变法院应对具体案件“无法可依”的局面。
第二，建立法院引导机制。据相关研究统计，基层法院滥用和乱用宪法的案件大约占到总数的80%。[1]地方人民法院不严格适用宪法的行为必须得到纠正和改变。现行的纠正途径主要有两种：法院体系自身的引导机制和权力机关的监督机制。结合我国现状，健全权力机关的宪法监督机制是一个循序渐进和长期的过程，当务之急是要健全法院体系自身的引导机制，本院裁判委员会对适用宪法正当性进行讨论，上级法院对适用性援引宪法以及解释宪法的行为予以纠正。同时，不能简单地否定宪法在裁判文书说理中的价值，实证研究数据表明，少部分裁判文书对宪法的适用是正确的。正确地适用宪法进行说理，非但不会损及宪法的权威，还会对宪法的实施产生积极的效果。正如肖蔚云先生曾说，“必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处”[9]。这就需要最高法院制定相应的指导规范，引导地方法院正确适用宪法。通过引导机制的建立，从根本上杜绝地方法院适用宪法不规范的现象。
第三，着力从“标”上治理宪法适用不当风险。上述两个建议主要是从“本”上解决裁判实践中滥用和乱用宪法的问题，在这里我们还需要从“标”上提出一些建议。一是，法院适用宪法时，需要特别慎重，要穷尽其他法律规范，只有在其他法律没有相应的规定时，才能够适用宪法。二是法院适用宪法时，要采用说理性援引的方式。最高法院通过《民事裁判文书制作规范》否定了法院采用适用性援引的方式。在说理部分对宪法进行适用，符合《宪法》和《人民法院组织法》的制度安排。三是法院在说理部分适用宪法时，要适用宪法的原则和精神，慎重地适用宪法具体条文。法院适用宪法的具体条文，就可能涉及到法官对相关条文加以解释，具有解释宪法不当的风险。
法律的生命在于实施，宪法也不例外，否则宪法就是一具空文。宪法的适用对于“丰富宪法脉络，促进宪法的平顺成长与变迁”具有重要意义。然而，这一结论是建立在法院规范、准确适用宪法的基础上。只有满足规范条件，宪法的司法適用才能发挥应有作用。司法裁判适用宪法的状态一直存在，法院误用、滥用宪法的情形也不在少数。宪法在民事裁判中发挥了部分作用，在宪法适用的过程中，法院并没有过多地顾及宪法作为根本法的效力，而是重点强调宪法条文的内容，法院在适用宪法时小心地避开制度上各种可能争议的结果，而“回避争议”也正是法院在适用宪法时更深层次原因的表征。立基于现行的制度框架，从“标”和“本”两个方面提出了应对之策：完善基本权利方面的法律规范与相关引导机制的建立，以及法院适用宪法时要采用说理性援引，以提高法院适用宪法的规范化程度，推进宪法司法化的进程。
基金项目
2020年吉林省科学技术厅项目《相似案例智能检索技术研究与应用》（20200403177SF）阶段性研究成果。
注释
①《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2020）》规定了11个一级案由、54个二级案由以及473个三级案由。
②在《案例评析》收集的全部33个案例中，其裁判文书援引（包括论及或提及宪法，下同）了宪法的案例共有30个，约占总数的91%。参见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，第28页。
③“张清莲、卢淦梁、卢淦辉、卢淦材与龙岩市烟草公司永定分公司确认合同有效纠纷案”，福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民终字第432号。
④“陆美璇、广东狮子公学教育控股有限公司合同纠纷再审民事判决书”，广东省高级人民法院（2017）粤民再63号。
⑤“王继龙、罗丽等土地租赁合同纠纷民事二审民事案”，四川省绵阳市中级人民法院（2021）川07民终2678号。
⑥《中华人民共和国宪法》是中华人民共和国的根本法，拥有最高法律效力。中华人民共和国成立后，曾于1954年9月20日、1975年1月17日、1978年3月5日和1982年12月4日通过四个宪法，现行宪法为1982年宪法，并历经1988年、1993年、1999年、2004年、2018年五次修订。因此，本文在该部分中涉及宪法结构、条文数量等均为2018年修订后的宪法。
⑦林菲菲博士对法律原则司法适用情况进行过统计。根据其统计，法律原则的司法适用状况：基层法院案件数为18件，适用法律原则的案件有10件，适用法律原则案件占比为55.6%；
中级人民法院案件数为41件，适用法律原则的案件有10件，适用法律原则的案件占比为24.4%；
高级人民法院案件数为38件，适用法律原则的案件有4件，适用法律原则的案件占比8.3%；
最高人民法院案件数为15件，适用法律原则的案件有0件，适用法律原则的案件占比为0%。参见林菲菲《中国法律原则的司法适用问题研究》，吉林大学2014年博士论文，第65页。
⑧昆明中院的朱素明案是一个相当典型的隐形“宪法司法化”案例，是经过该法院组织本地顶尖法官和专家论证过的“精品案例”，是挂在互联网上两年多的案例，但似乎除了几个事后许久才注意到这个案例的几个宪法专家外，一直没有人对它的合宪合法性提出质疑。参见童之伟《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》2009年第1期。
参考文献
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作者简介
元鑫鑫，长春人文学院法学院助教。研究方向：知识产权法；
民商法。
责任编辑 李冬梅
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