民法典自甘风险规则的界定及适用研究
范飞飞
（合肥市中级人民法院，安徽 合肥 230000）
《民法典》的出台让自甘风险规则从理论层面转为明文法律规范的层面，民法典作为一部权利保护法，汲取了长期以来的实务经验，尤其是对法律规范中缺失的在社会生活中又经常出现的情形进行反思，为民众带来了公平公正、符合社会实情的法律体系。自甘风险规则设置在民法典的“侵权责任篇”第一章“一般规定”中，反映了其纲领性的作用。［1］早在《民法典》出台前，司法实务中便存有大量涉及自甘风险规则的案例，笔者通过检索发现，不同地区法院对于自甘风险规则的适用尺度与理解不尽相同，因此如何界定自甘风险条款的内涵，明确其正确的适用范围，对于统一司法裁判路径和保证公平公正的社会环境，极为关键。
笔者检索到2019 年的一起因打篮球致人损害的纠纷案件，两审法院各自的观点反映出过去司法实务中对自甘风险规则的适用存在分歧，基层法院与中级法院分别运用过错原则与无过错原则来判断被告应承担何种法律责任，在案件审理过程中法院对于自甘风险规则的分析值得我们思考。
（一）案件情况
2019 年6 月15 日，王某与谢某均在电厂球馆进行投篮训练，二人先后来到球馆，并共用同一篮筐进行投篮训练，双方没有语言交流及身体对抗。随后王某前往篮筐下方捡球，谢某此时出手投篮，篮球砸至地面后反弹击中王某面部，导致其眼部受伤。
案件审理中，双方各执一词，原告王某认为双方仅是共用一块场地进行健身娱乐活动，没有对抗性，并不属于常规的篮球运动或篮球比赛，被告谢某在未尽到注意义务的情形下出手投篮，导致其面部受损，应当对损害后果承担赔偿责任。被告谢某认为此次事故是典型的自甘风险情形，王某参与篮球活动，其以实际行为认同了可能受到伤害的风险，被告对损害后果的发生并没有主观过错，不应当对其后果承担责任。
在审理中，一审法院认为适用自甘风险原则应当需要满足三个要件：第一，双方有共同参加体育活动的意思表示，而本案中双方无任何交流，没有共同参加的表示行为；
第二，参加的体育项目需要具备身体对抗性以及受伤可能性；
第三，双方对此明知且仍然愿意参加。本案中双方仅是用同一场地进行训练，没有共同运动，更没有共同参加体育活动的意思表示行为，被告对事故的发生存在明显过失，根据过错原则，承担70%的责任。①湖北省黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202 民初1637 号民事判决书。
被告谢某以王某的行为符合自甘风险为由提起上诉，谢某认为自甘风险是指受害人明知某项活动具有一定风险存在仍然自愿参与，当风险来临时应当自己承担责任和不利后果。体育运动是最适合适用自甘风险的典型情形之一。王某参与篮球运动，实际上就是用行动表示自愿承担风险，一审法院对本案未适用自甘风险原则显然是错误的②参见湖北省黄石市中级人民法院（2019）鄂02 民终2019 号民事判决书。。二审法院最终认定双方虽未明确约定共同运动，但双方在同一场地投篮期间也没有拒绝与对方一起进行投篮训练，已经表明双方有共同参加体育活动的意思表示，双方的行为完全符合共同运动的特征，一审对双方没有共同运动的认定是不正确的。另外，被告谢某对于自身的行为并没有过错，一审采用过错原则确定双方责任明显不当，对于双方都没有过错，应当根据实际情况确定责任的承担，最终依据《中华人民共和国侵权责任法》第24 条的“无过错”条款，判令被告谢某仅需承担50% 的责任。
（二）案件思考
本案发生时虽然还未明文规定自甘风险规则，但可以看出在司法实务中此类案件较多，而且理解也各异。在本案一审中，法院通过法理解释，归纳了自甘风险规则的三个适用前提，并认为此种情形不属于共同运动，否认了被告方关于自甘风险的抗辩，认为被告存在过错，适用了侵权责任法中的“过错责任”。而在二审中，法院虽然认同双方在同一场地投篮的行为属于共同参与运动，也认同被告谢某的行为并不存在主观过错，但由于无明文法可依据，依旧没有免除被告谢某的责任，而是根据实际情况，让双方各自承担一半。通过该案可以看出，自甘风险与其他规则之间存在微妙的关系，在民法典未明确规定前，司法实务多将之与受害者同意、过失相抵等原则进行混淆，在使用中也经常出现无法准确地固定适用范围的情形，导致在很多案件中无法发挥良好的指导效果。
在《民法典》第1176 条首次明文规定了自甘风险原则后，司法实务对此不再“无法可依”，司法人员在进行裁判时有了相应的法律依据，不必仅仅通过法理解释进行裁判。然而，任何法律规范都存在其相应的局限性，因此，即使当下存在这一明文规定，探究条文的理解及限制其适用范围，对于统一司法裁判路径无疑有着十分重要的作用。
（一）自甘风险规则的要件分析
自甘风险规则作为《民法典》一种免责事由，是指当发生该免责事由时，可以以此免除或部分免除民事责任的合理抗辩理由。王泽鉴教授认为，“有意识使自己置于他人所管领的一定危险，致受损害，学说上称之为自甘冒险”。［2］梁慧星教授认为，“考虑到参加体育竞赛都有风险，因此，体育竞赛当中，运动员相互之间所发生的损害，原则上是免责的，这在法律上的依据，就是美国法律中的一句话——自甘冒险”［3］。还有学者认为：自甘风险就是指被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生的情形。［4］民法典第1176 条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；
但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第1198 条至第1201 条的规定”。依据此条文可以看出，适用自甘风险规则必须符合以下几个条件：第一，受害者主观要件。受害者是意识到风险存在的，并且在此基础上仍然同意参加；
第二，行为人主观要件。其他参与者或者活动组织者主观上并没有故意或者是重大过失；
第三，主体要件。受害者所受损害是在参与活动过程中其他参与者造成的；
第四，客观要件。所参加的文体活动存在一定风险。笔者拟通过这四个要件对自甘风险规则的构成分析如下。
1.受害人主观要件之自知风险、自愿参加
自甘风险规则的前提在于，受害者主观上清楚风险的存在，主观上对于危险是有着一定的预判并且仍然愿意参加，这也是自甘风险条款免责的法理所在。自甘风险原则来自古罗马的法谚“自愿招致损害者不得主张所受损害”［5］，其意思就是说一个人要对自己的选择产生的后果负责任。有学者认为：自甘风险为什么能够免除他人的责任，是因为其属于受害者同意的一种类型，受害者以行为表明自己愿意接受这一伤害［6］。但是二者同样存在其明显不同之处，自甘风险中的自愿参加，主观上仅仅是预见到有一定风险，但不知道是否会发生，并且主观上对风险的发生是持反对态度的，例如在正常的足球比赛中，因为场地设备存在问题导致损害，此不属于自甘风险，因为受害者主观上并不知道该风险的存在，无法对其进行合理地预判。而受害者同意则不同，受害者同意则更多是受害者知晓风险一定会到来，且主观上同意接受该风险。值得思考的是，由于个体认知水平的差异，每个人对于风险的预见性也存在着极大的区别，因此在适用自甘风险规则时同样需要对这一点进行考察。比如在梁某生命权、身体权、健康权纠纷中，法院认为因双方在体育活动中并非具备同等级的产生风险和抗击风险的能力，赖某受伤在一定程度上与梁某未尽到与其能力相匹配的注意和保护义务相关，故本案完全适用自甘风险原则将对赖某过于严苛，且不利于对未成年人的保护①参见北京市第二中级人民法院（2022）京02 民终8009 号民事判决书。。对于“未成年人”而言，由于其认知水平远低于成年人，其参加文体活动能否适用自甘风险规则，能否认定其自知风险、自愿参加，需要从两个方面加以分析：第一，对潜在风险的认知能力；
第二，风险承受能力与风险程度是否相符。例如当未成年人与身体各方面素质都强于自身的成年人一同参加体育活动时，成年人应当尽到更强的注意义务，否则应当根据过错程度承担一定的责任。
2.行为人主观要件之无重大过失及故意
对于认定行为人是否存在过错，一般而言通过其有没有尽到相应的注意义务来加以判断，民法典自甘风险规则提高了其他参与者承担责任的标准，只要未到达“重大过失及故意”就可以以此抗辩来实现免责。对于是否违反注意义务，笔者认为针对不同情境，其注意义务也不尽相同，例如在公园冲刺将人撞到，一般会被认定为存有过失，而在篮球比赛中因争抢球权，将对手撞倒则并不会视为违反了注意义务，这是因为类似行为在体育活动中，是属于活动的对抗范围之内的，参与者在参加前对于此类风险是完全可以预见，并且自愿承担的。在实践中，需要结合参与的活动类型，规则，主观上对注意义务是否存在违反的情形来综合判断行为的过错程度，对于仅存在一般过失或无过失的行为人，应当按照自甘风险规则排除其责任。
3.主体要件之参与者
在自甘风险规则中，主体包括行为人和受害人，这两类主体都必须是一定风险文体活动的参与者方可适用自甘风险规则。结合主观要件，对于自知存有风险仍愿意参加的，不应作广义上的解释，而应限缩于自知因参与某一活动，存在其他参与选手导致伤害的可能，而不能将非活动参与者可能引发的风险让参与者承担，考虑到自甘风险规则是完全的免责条款，因此在理解适用时应当做到合理解释其适用范围。
例如，在民法典实施后的自甘风险规则适用第一案中②参见北京市朝阳区人民法院（2020）京0105 民初67259 号民事判决书。，宋某与周某自愿参加公园组织的羽毛球比赛，在比赛过程中宋某被周某击打的羽毛球击中，造成眼球受伤。对于此案，羽毛球比赛作为具有对抗且存在一定风险的典型运动，宋某参与比赛前对存在的潜在风险有清楚的认知，仍自愿参加，表明其愿意承受活动带来的风险，在周某无重大过失或故意的情形之下，是无需承担赔偿责任的［7］。但如果此案中宋某并非羽毛球比赛的参与者，而是在同一公园参与其他活动的过程中被周某击打羽毛球击中，抑或是宋某在参与比赛时，被远处篮球比赛过程中飞来的篮球砸伤，此时的风险就已经超出自甘风险规则的范围，换句话说此时产生的风险不在受害者认知范围之内，我们需要依据侵权责任编中过错责任这一基本原则，重新辨析双方的责任分配，最大限度地实现公平与正义。当然对于参与者也不可仅仅将之简单地理解为竞技对手，比如在比赛中，裁判在无意中阻挡了运动员的路线致其受伤，我们也应当将其视为“其他参加者”的范围之内。
4.客观要件之场合
为防止自甘风险规则的过分宽泛化，《民法典》对该条款的适用进行了限制，要求受害者参加的是具有一定风险的文体活动。在民法典草案中，原先是以“参加危险性活动”为前提，而这一前提明显过分扩大了自甘风险规则的适用，因此民法典正式出台后，便以“一定风险的文体活动”替代了原先的规定。首先，笔者认为对于“文体活动”的理解如果仅限于正规的传统体育比赛活动，难以适应当下社会活动的快速发展，应当将具备一定风险的与文化、体育相关联的各种类别活动都纳入一定风险文体活动范围之内。随着社会经济的高速发展，各式各样的文体活动随之诞生，例如真人CS、线下越野车竞技、充气碰碰球等娱乐活动，应当在鼓励民众积极参与文娱活动的同时要去注意此类活动存在的风险，以实现行为自由与权益保障之间的平衡。其次，应当明确的是该文体活动本身即存在一定风险，《民法典》特地将“一定风险”作为前置要件，意味着要将高危险活动和低危险活动进行区分适用，对于高度危险活动不能适用自甘风险规则。一定风险所指的是人为的特定风险，而非自然属性的抽象风险，有意见认为一定风险过于抽象，需要结合实际案例进行归纳总结。通过对实务中自甘风险案例的检索，笔者认为一定风险的文体活动需要符合以下五个条件：第一，共同参与性。该文体活动需要双方或多方共同参与，而非一方参与。在判例刘某、龚某空竹致损纠纷中，法院认为刘某并未参与空竹活动，在合理范围之内无法预见危险的发生，不能适用自甘风险规则①参见陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01 民终15858 号民事判决书。。第二，对抗性。参与的文体活动必须具备一定的对抗要素。对于无任何身体对抗的活动，诸如象棋之类的文体活动，若将之纳入自甘风险范围，无疑就超出了法条的文义范围。第三，自身风险性。风险是因活动本身而存在的，无法通过外界干扰将其消除。相反，如因场地设备因素导致的风险不属于此范畴。第四，合法及不违背公序良俗。由于社会的复杂性，各式各样为吸引眼球的比赛活动层出不穷，如民众组织的打黑拳比赛，诸如此类的活动当然不属于自甘风险规则中文体活动的范畴。第五，风险可认知。一定风险必须具备可被认知性，即在参加活动前，以社会大众的一般认知可以清楚的认识到存在相应风险。
除去上述典型的体育活动、文化活动以外，笔者注意到在其他领域中也存在适用自甘风险规则的案例，尤其在一些存在危险的户外活动当中。例如在指导案例“结冰区域溺亡案”②参见北京市第二中级人民法院（2019）京02 民终4755 号民事判决书。“擅自上树摘杨梅坠亡案”③参见广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114 民初6921 号民事判决书。中，法院最终认为，受害人的不幸遇难令人惋惜，但其作为完全民事行为能力人，自知其行为存在的危险性，而且其行为也有违社会公序，管理者并未违反安全保障义务，不应当承担赔偿责任。从类似案例可以看出，审判实践对于“具有一定风险的文体活动”做出更为具体的解释，不仅没有违背民法典之本意，反而维护了社会公正、更好地体现了社会主义核心价值理念，是对法律条文的正确适用。
（二）自甘风险规则的责任承担
《民法典》规定的自甘风险规则作为免责事由，提高了行为人承担责任的标准，即在重大过失或故意的情形下承担责任。因此在司法实务中，需要根据是否尽到注意义务来判断是免责，轻责还是重责。换言之，即使存在受害人自甘风险的情形，仍然要对行为人的注意义务与过错进行必要的审查。对于参与者，其享有不超过一般过失限度下的免除责任抗辩，一旦明显超出此范畴，将承担相应责任。对于活动组织者而言，其相比于受害者有着更突出的风控能力，自甘风险不能免除其安全保障义务。
在活动参与者没有重大过失及故意的前提下，基于受害者的自甘风险，免除了参与者的责任承担，鼓励人们积极参与文体活动，对于没有过错的参与者而言，是一种良好的激励，同时也是对于风险的合理分配。但责任的免除并非没有界限，当参与者主观超出一般过失的范畴时，此时的风险也超出了受害者参与活动时的认知范围，如比赛中，因生气故意做出的报复性行为，其明显是对他人合法权益的侵犯，明显违背了民法典自甘风险规则的应有之义，需要因此承担责任。对于最终责任承担比例，则要根据文体活动自身的规则、比赛性质、社会一般人对其应有的期待性，根据双方的过错程度综合判断。［8］
对于活动组织者的责任，民法典第1176 条第2款规定：活动组织者的责任适用本法第1198 条至第1201 条的规定。这意味着即使存在参与者自甘风险情形，活动组织者也无法直接依据此条达到免责效果，而是根据是否尽到安全保障义务，依据过失相抵原则来确定活动组织者最终义务的承担。判断活动组织者是否尽到安全保障义务，一方面应当看组织者是否全面认识到了潜在风险，相较于参与者而言，组织者对于风险的认知应当更加具体全面，在活动开始前有无充分提示参与者风险所在，是判断是否尽到安全保障义务的标准之一；
另一方面，作为活动的组织者，仅仅意识到风险所在依旧是不够的，对于能够人为降低的风险，活动组织者应当在力所能及范围之内去排除风险，对于无法排除的固有风险，法律同样不能强人所难，但至少应当做到在固有风险发生时，能够及时地对其进行补救。如拳击比赛，对抗性强、强度大，有导致参赛者受伤的很大风险存在，作为比赛的组织者，应当在赛前安排好充足的医疗团队，避免相应风险的发生。
在自甘风险规则明文规定前，司法实务界早已有大量适用自甘风险规则的相关判例。基于侵权法传统观念，其在适用过程中存在以下两点误区：一是无法清楚辨析自甘风险与受害者同意、过失相抵等原则的区别；
二是适用自甘风险规则时，常以公平责任为由，判令其他参与者承担责任。
（一）自甘风险与受害人同意、过失相抵规则的区别
受害者同意指的是受害者对于某种特定具体的损害作出认可的意思表示，这种意思表示可以是明示也可以默示的方式作出；
［9］而自甘风险，受害人仅仅是对某种行为存在的固有风险作出同意，但此种风险并不是具体的。两者最大差别在于：在自甘风险中，受害者仅仅认识到存在风险，但最终发生风险是与其意志相违背的；
而在受害者同意中，最终损害的发生并没有违背其意愿，其对于损害的发生是同意的。有学者认为自甘风险是受害者的一种默示同意，从而免除了行为人的责任。［1］笔者认为二者不能够简单等同，自甘风险规则更像是一种过失比较原则，受害者认识到某类活动存在风险，并愿意承担其可能发生的后果，并不意味着受害者同意其他参加者可以对其任意实施伤害行为，而是基于此基础之上，比较双方所存在的过失，若行为人超出一般过失时，便不能以此原则完全免除责任。正如王利明教授所言：将自甘风险等同于默示同意使得加害者完全免责，不利于强化对受害人的保护。［10］
自甘风险规则与过失相抵十分相似，在司法实务中二者经常发生混淆。过失相抵是指受害人自身对于损害的发生或是扩大存在过失，因此免除行为人的一部分责任。由此可以看出过失相抵适用的前提在于，受害人与行为人双方都存在过失，而自甘风险即使受害人不存在过错，只要参与者没有重大过失或故意，都可以免除责任。其次过失相抵规则并非独立的免责事由，其法理在于受害人自身对其损害发生同样存在过错，因此根据双方的过错程度分配责任。自甘风险规则则要求受害人对风险有着充分自知，并愿意承担潜在风险，最终产生的效果为完全免除参与者责任。正因如此，在司法实践当中，需要明确自甘风险规则的适用范围，考察受害人、行为人的主观方面，以及对产生的法律后果有充分认知。
（二）自甘风险与公平原则
在本文开始介绍的“共用篮球场地致损案”中，二审法院纠正一审法院部分认定的错误，基本上认可了受害者适用自甘风险的情形，但在最终判决时却采用公平原则，要求行为人对受害者进行一定的赔偿，由此可见在司法实务中仍然存在将自甘风险与公平原则相混淆的情形。公平原则实际上是司法实务机关为了更好地处理纠纷、维护社会和谐、保护受害方权益而采纳的一种裁判路径，在民法典颁布前，司法机关多根据实际情况，对于自甘风险情形下适用公平原则要求行为人承担责任。两者之间存在诸多差异，公平责任适用的前提在于：其一是在有法律规定的情形之下；
其二是加害人对于受害人的损失不存在过错。因此为了避免民法典颁布后，出现适用过去判例造成同案不同判的情形发生，法律明文规定了公平原则与自甘风险原则不同的适用前提，以限制司法实务的自由裁量，最大限度地维护公平与自由的平衡。
自甘风险规则的确立，填补了我国民事法律体系的空缺，也彰显出我国法治社会的不断进步。民法典第1176 条首次在法律规范层面确定了这一独立的免除责任抗辩事由，为司法实务指明了其应有的裁判路径。在民法典出台以前，社会实务中就已经出现了大量对自甘风险规则的探讨，这表明自甘风险规则一直是社会公众所普遍认同的规则，民法典切实回应了社会的要求。在实务中，我们需要从自甘风险规则的法理出发，理解其适用前提，结合社会发展作出其应有的解释，以适应大众不断丰富的现实生活需求。司法实务界在适用自甘风险规则作为裁判依据时，应考虑其与受害人同意、受害者故意或过失相抵、公平原则的差异，充分发挥民法典的正确引导作用，不能简单地按照各自过失分配责任；
要结合具体实际情况，分析不同类型风险活动的差异所在，鼓励公众在积极参与健康活动的同时保护好参与者、活动组织者应有的合法权益。