电子商务平台“二选一”行为的法律适用研究
史佳芝
（南京理工大学，江苏 南京 210094）
近年来，我国电子商务平台迅猛发展，在给人们带来便利的同时，相关的问题也逐步浮出水面。根据2020年11月26日《南方都市报》反垄断研究课题组发布的相关报告，电商平台“二选一”问题排名最受消费者重视问题前五。本文主要针对该相关问题进行研究，试图从竞争法角度探求最为合理的规制路径，同时也给相关经营者、消费者以一定的启示。
所谓电子商务平台，即一种为用户（包括经营者用户和消费者用户）提供网上交易洽谈的平台，以互联网为基石，为商务活动提供虚拟网络空间，保障其顺利进行。目前，我国电子商务业还处于不断上升的阶段，在这种良好态势之下，相关电子商务平台违背竞争法规的情况受到了社会各界的广泛关注。前述情况中，以“二（多）选一”（以下统称“二选一”）这种限制交易行为最为显著。“二选一”行为并非专门的法律用语，本质上是对独家、排他性限制交易行为的概括，即为用户施加了一定的限制，要求用户只能选择某一电子商务平台，否则将不提供优惠政策或者资源支持。从“二选一”行为的效果来看，确实能够消除一些“搭便车”的行为，为本平台提供一定的竞争优势。但本质上类似于单边市场，可能会导致市场垄断分割，准入壁垒提高，最终使得用户的利益受到损害，不利于保障稳定良好的市场竞争秩序。
目前，我国法律体系中主要有《反不正当竞争法》《电子商务法》和《反垄断法》来进行规制。看似就该行为形成了严密的三元规制模式，但是由于平台经济的特殊性和新颖性，亦由于不同部门法之间的立法目的、价值取向有所差异，在适用时难以避免相关条款之间的交叠、重复甚至是混乱、冲突。综上，就该三部法律进行分析比较，厘清彼此之间的关系，考虑着重适用一部或几部是极有必要的。
（一）《反不正当竞争法》审视
就电商平台“二选一”问题而言，本文主要针对该法第十二条（见表1）进行讨论，该条采用了类型化的立法思路，其中第（二）（三）（四）类与“二选一”行为规制相关。值得注意的是，该条第二款中还有平台利用了技术手段这一形式要求，但是实践中并非全部的“二选一”行为都需要依赖技术手段，合同形式也很常见。因此,该形式要求使得互联网专条的实际效果有限。此外，该条第（三）项中还出现了“恶意”“不兼容”的字眼，一方面，对于“恶意”的具体判定标准难以明确，经营行为具有天然的排他性，这使得该条款难以在司法实践中有效适用；
另一方面，对于不兼容行为的判断，需要结合本法中的一般条款分析后才能确定。
（二）《反垄断法》审视
《反垄断法》中涉及的主要为第二章和第三章：垄断协议和滥用市场支配地位。横向垄断协议，一般发生在具有竞争关系的经营者之间，具有一致对外性，往往表现为同行之间联合哄抬或者压低价格、限定生产或者销售数量、瓜分市场等。而纵向垄断协议往往发生在具有交易关系而非竞争关系的相对方之中，主要表现为“二选一”行为，对依赖该平台的经营者用户施加限制，从而实现自己的竞争优势，属于纵向协议。换言之，以垄断协议规制电商平台“二选一”行为应当着眼于《反垄断法》的第二章第十四条第（三）款。通过对该款项进行分析，发现存在一定的适用困难：首先，该款严格限定了认定垄断协议的主体——国务院反垄断执法机构，这使得法院的审判过程在一定程度上有所割裂。其次，考虑到第（三）款属于兜底性条款，若要适用该项，还需要对相关要素进行进一步确认。相关要素主要包括：平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、市场支配地位等。由此可见，《反垄断法》看似对电商平台“二选一”行为采取两种处理方式——规制垄断协议或者规制滥用市场地位，但本质上只能通过判定和规制滥用市场支配地位这一种形式予以处理。而现实中不仅是具有市场支配地位的大型电商平台会提出“二选一”的要求，只具有相对优势地位的中小平台有此情况的也不胜枚举，而在此情况下坚持以《反垄断法》进行规制就显得困难。
（三）《电子商务法》审视
《电子商务法》是我国于2019年出台的电子商务领域的专门立法，原则上来说应当是规制电子商务平台“二选一”行为的最优解。有学者认为，该法应当充分体现互联网时代市场竞争的特殊性，以解决《反不正当竞争法》与《反垄断法》尚未调整也无法调整的新型竞争问题。针对《反垄断法》中所涉及的市场支配地位，《电子商务法》在第二十二条针对数据时代的特性，进一步设定了判定电子商务经营者具有市场垄断地位的参考要素：技术优势、用户数量、行业控制力以及用户依赖程度等。但是该法并不满足于对市场支配地位的探索，其中与电商平台“二选一”行为关联最为密切的是第三十五条，该条在一定程度上加重了对电子商务平台的责任规定。在该条中，并未要求以市场支配地位作为规制电商平台的必要前提。此外，考虑到电商平台之所以能够对用户施加不合理限制或条件、收取不合理费用，就是因为在一定程度上处于优势地位。因此，该条文与《反垄断法》相比在一定程度上扩大了可以规制的范围，目的就在于解决电子商务平台滥用相对优势地位的问题。因电子商务平台在市场准入等多方面占据优势，使得相对方产生了一定的依赖性，难以转投其他经营者。相对优势地位与市场支配地位相比覆盖范围更大，包容性更强。正是由于平台经营者与用户相比具有相对优势地位，才使得用户或主动或被动地接受平台所推出的不合理的限制和条件，这之间存在着一定的客观联系。规制范围的扩大是《电子商务法》与现有法律体系相比的一个进步，但是在其条文中连续运用了三个“不合理”——不合理限制、不合理条件、不合理费用，可知其意图在于过多地干预市场发展。因此，对于《电子商务法》第三十五条所规定的情形也应当以包容审慎态度为前提探求合理的界限。但是该条文本身并未对界限予以明确，且司法部门也尚未出台相应的司法解释或实施细则，多方因素的结合使得该条文过于抽象，从而存在适用范围过宽、标准不明、自由裁量度过大、可适用性较低的关键问题，陷入“虽有但无用”的窘境。
（四）三部法律的梳理比较
三部法律各自有优势和缺点，在具体适用上也存在着一定的竞合，不同学者的主张之间也存在着差异。曾晶学者主张，应当以《反垄断法》为核心对电商平台“二选一”行为进行规制，主要观点如下：《反不正当竞争法》和《电子商务法》都是通过规制或保障单个经营者的具体行为或者合法权益，从而实现对自由公平的市场竞争秩序的保障，这主要存在两个方面的问题：第一，不当夸大了电商平台“二选一”行为的危害性，过分干涉互联网平台在发展过程中所自发形成的竞争机制和竞争模式，最终影响到整个新行业的优化和健康发展。第二，电商平台实施“二选一”行为有其可取之处，从逐利角度来说，在一定程度上能够促进电商平台不断创新，而多部法律过于细致的规定会使得各大平台怠于现状，丧失创新的动力。黄武双学者认为，除非电商平台具备市场支配地位并滥用该地位，否则无需启用《反垄断法》，其他二部法律就足以对电商平台“二选一”行为进行必要的规制。“互联网专条”虽然有技术手段这一必要条件，但并不意味着所有的“二选一”行为均不会落入其规制范围，其仍有一定的适用空间。《反不正当竞争法》的一般条款结合新的司法解释，还能够包容未来可能出现的新型问题。此外，《电子商务法》和《反不正当竞争法》之间也并不是对立关系，二者并用还可以提升法律适用的稳定性，使得其走出“虽有但无用”的架空状态。
笔者更倾向于后者的观点。首先，《反垄断法》要求行为人承担的法律责任明显更重，是终局性的判断，显然更适合情节更为严重的情况，应当具有谦益性，尽量避免规制一般情况下的“二选一”行为。其次，不具有市场支配地位的电商平台也同样会对用户提出“二选一”的要求，用户之所以会接受这种限制，是因为该电商平台与用户相比有一定的优势地位，足以使之产生一定的依赖性，而接受这种限制性要求也是用户在利益衡量之后不得不为的选择。《反垄断法》对此种情况的规制效果极为有限，而与之相对的《反不正当竞争法》“互联网专条”和《电子商务法》则反而能够在此情况下发挥相当的作用。
（一）明确《电子商务法》第三十五条中“不合理”在“二选一”行为中的具体边界
这既是为了明晰电商平台“二选一”行为的规制机制，也是为了提高相关条款的切实性和可操作性。笔者以为，对《电子商务法》第三十五条的解释和适用予以限定是有必要的。由前述分析可知，《电子商务法》中最基本的问题在于“不合理”的边界不明，使得其过于抽象而不具有实用性。因此，为了使《电子商务法》能够更好地实现对于目标行为的规制，应当分析讨论“不合理”的具体边界。笔者以为可以从以下角度出发：首先，危害结果要素，即以损害其他经营者利益、扰乱市场经营秩序为考察因素，这是竞争法体系的理论起点，将之作为本条的要素，能够充分体现立法本意。其次，相对优势地位要素。但是仅凭平台相对优势地位并不能使得平台必然受到本法制约，在维护良好竞争环境的同时还应当尊重平台和用户之间的意思自治，这也是私法的精髓所在。因此，相对优势地位因素应当与“二选一”协议的提出时机相联系，共同作用。例如，当用户首次与非市场支配地位的电商平台进行合作，平台所提出的“二选一”限制交易的要求依然为用户所接受时，那么可以认为二者之间是出于意思自治达成了合意。如果最初平台没有提出相关的要求，此后用户经营良好并意图向其他平台进行扩张，在此基础和节点上平台所提出的“二选一”则显然存在可谴责性，也就应当受到本法的规制。概言之，当相对优势地位和行为时机结合后，电商平台有恶意进行“二选一”限制竞争的高度盖然性时，即可以受到本法的规制。当然，平台作为优势方，可以通过举证“自证清白”。
（二）增善“互联网专条”第二款第（二）项的解释与运用
可以考虑在“互联网专条”中增加新的类型进行规制，但短期内连续对《反不正当竞争法》进行条文上的大幅增删是不现实的。因此，可以从与电商平台“二选一”行为关联最为密切的“互联网专条”第二款第二项入手，从以下几个方面展开一定的法律解释：（1）弱化技术手段的重要性。前述已经分析了“二选一”行为虽然涉及限制交易，但是往往不依赖技术手段，换言之，电商平台要求用户“二选一”是基于相对优势地位与提出时机的结合。因此，应当弱化技术手段的影响，同时与《电子商务法》之间保持一致性，更好地构建电商平台“二选一”行为法律规制机制。（2）放宽实施“二选一”行为的电商平台市场地位要件。作为市场自由人，用户之所以对某一平台经营者产生一定的依赖性，而非直接转向其他平台,正是因为电商平台就经营者用户而言的相对优势地位。（3）采用行为和结果双重不正当标准。行为的不正当主要体现为违背当事人意愿，限制其与其他电商平台的合法交易交易，从而侵犯经营“主权”。结果的不正当体现为实际损害了其他经营者、消费者的合法权益乃至社会公共利益。为了体现竞争法体系审慎包容的特点，应当承认无损害即无不正当性，没有规制的必要。
《反垄断法》和《反不正当竞争法》都以竞争行为、竞争关系作为规制对象，目的都在于鼓励和促进市场公平竞争、保障和维护正当有序的市场竞争秩序。二者都属于广义的竞争法范畴，但前者更倾向于具有市场支配地位的电商平台经营者，针对范围较广的排除竞争、独家垄断行为，规制的是更为严重的不正当竞争行为。因此，要规制尚在“垄断”初期的电商平台“二选一”行为，就应当进一步推动《反不正当竞争法》“互联网专条”和《电子商务法》的适用，促进相关司法解释和政策的出台，使得电商平台“二选一”问题真正有法可依。当前的“互联网专条”和《电子商务法》第三十五条并不完美，因此要克服现有缺点，及时有效地对电商平台“二选一”行为进行规制，可以从以下两个方面着手：首先，需要以结果为导向，这是竞争法体系启动的基石。其次，引入相对优势地位的概念，结合电商平台提出“二选一”要求的时机、具体的行为手段等判定其行为的正当性，从而判断是否需要启动相关的法律规制。
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