论海南自贸港建设利用外资及风险防范机制问题
胡宏雁 孟霁雨
落实党中央、国务院部署，国家将科学规划“十四五”时期利用外资发展，重点推进持续扩大对外开放、完善外资管理体制、加强开放平台建设、保护外商合法权益和优化营商环境五个方面的工作。国家赋予海南更大改革开放自主权，稳步推进海南自由贸易港建设，建设对外开放新高地。作为中国扩大开放的前沿阵地和外资制度创新的制高点，中国(海南)自由贸易试验区和中国特色自贸港正成为吸引外资的新引擎和全国高质量发展的新高地。面向未来，面向全球，对标国际上自贸港利用外资和风险防控发展水平，可以找出差距与存在不足，并明确中国特色自贸港利用外资的重点与方向。
自2018年习近平总书记“4·13”重要讲话发表以来，海南认真贯彻和落实中央12号文件和《海南自由贸易港建设总体方案》等文件的重要精神，培育利用外商投资的各种新优势，积极推进外商投资于自贸港建设。三年来，在省委省政府的高度重视下，在不断优化的营商环境中，海南利用外商投资取得了可喜的成绩：2018年，新设外资企业167家，同比增长91.95%;实际利用外资7.33亿美元，同比增长112.7%(未含投资性公司数据)。(1)《2018年海南省国民经济和社会发展统计公报》，https://www.hainan.gov.cn/hainan/tjgb/201901/3508453efdb443f3a4310be618b1a2d5.shtml。2019年，新设外资企业338家，同比增长102.40%;实际利用外资15.11亿美元，同比增长超过106.1%。(2)《2019年海南省国民经济和社会发展统计公报》，http://stats.hainan.gov.cn/tjj/tjgb/fzgb/n_79000/202003/t20200302_2755138.html。2020年，新设外商投资企业1 005家，同比增长197.3%;实际利用外资30.33亿美元，同比增长100.7%。(3)《2020年海南省国民经济和社会发展统计公报》，http://stats.hainan.gov.cn/tjj/tjgb/fzgb/n_81550/202102/t20210220_2936215.html。2021年，新设立外资企业1 936家，同比增长92.6%；
实际使用外资35.19亿美元，同比增长104.6%。(4)《2021年海南省国民经济和社会发展统计公报》，http://stats.hainan.gov.cn/tjj/tjgb/fzgb/n_83486/202202/t20220222_3146080.html。
海南自贸港建设不可避免地要吸引和利用大量的外商投资，不可回避地要面临利用外资中的风险挑战：具有市场竞争优势的外商投资企业滥用优势地位进行行业垄断，对本土企业市场份额的削弱甚至将其无情挤出本土市场竞争；
外商投资企业热衷于利益的追逐，多选择条件优越的区域和行业进行投资，而不理会海南落后地区和利润低的产业对外商投资的需求，并导致海南经济发展的失衡；
外商投资企业把持知识产权等资源，在并购中吞噬本土的民族品牌并阻碍新的民族品牌的发展，对本土自有技术研发具有一定的消极影响等。如何预见这些风险并理性应对，成为海南自贸港建设中的重要议题之一。在法治视域下，以法招商是海南自贸港吸引利用外资的应有之义，也是海南自贸港建设的必由之路。海南自贸港建设中应严格遵循市场经济，培育成熟的市场体系，以法治环境引导吸引外资、利用外资行为，着手从法治软环境建设上形成海南比较优势，树立海南自贸港独特的招商引资品牌具有重要的意义。
针对本国经济建设资金不足、技术发展落后、管理经验陈旧等问题，引进外资以发展本国经济建设和对外经济的重要活动，以期利用外资中取其精华、去其糟粕，为本国发展所用。作为对外经济交往的重要方面，利用外资是一国对外开放政策在经济领域的重要体现。历史上，利用外资和资本输出是同步进行的，这种经济现象是商品经济发展到一定阶段自然发生的。19世纪自由资本阶段，英法德等发达国家在商品输出的同时，开始一定数量的资本输出。20世纪初，伴随着资本主义进入到帝国主义阶段，资本输出规模不断扩大。“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”(5)《马克思恩格斯选集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第254-255页。商品、资本世界范围的流通，世界各国交互往来和依赖，使国际经济关系越来越紧密。各国应利用外资相关招商引资基本理论——比较开放分工、国际直接投资、国际资本流动和环境空间结构等理论，探寻适合自贸港建设的理论支撑。
(一)传统利用外资的相关招商引资的一般理论
1.比较开放分工理论。1776年，英国经济学家亚当·斯密提出了绝对技术差异理论，指出因为各国生产商品的技术水平的绝对差异，而使得各国可以生产具有绝对优势的商品，在交换中获得利益，促使了国际贸易的产生。(6)[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)中译本，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆,1972年，第1、17页。1817年，大卫·李嘉图在绝对技术差异论基础上提出了相对技术差异论，认为在开放的环境下，参与国际分工的国家可以选择利用自己的相对优势，进行产品交换以实现世界资源的节约。(7)[英]大卫·李嘉图：《政治经济学及赋税原理》中译本，郭大力译，北京：商务印书馆,1976年，第128页。1920年，瑞典经济学家伊莱·赫克歇尔提出生产要素禀赋论，用以解释国家优势产生的原因是各国生产要素差别造成的。(8)Heckscher,E.，“The Effect of Foreign Trade on the Distribution of Income”，Ekonomisk Tidskrift,Vol.21(1919)，pp.497-512.
2.国际直接投资理论。有关直接投资的理论比较丰富，包括垄断优势理论、国际产品周期理论、区位优势理论和内部化理论等。1960年，美国学者斯蒂芬·海默在他的博士论文《国内企业的国际化经营：对外直接投资的研究》中，挑战传统国际直接投资理论，提出了垄断优势理论，认为跨国公司利用市场不完全性产生的企业垄断优势对海外业务进行控制，是其直接投资的原因所在。(9)Hymer,S.,The International Operations of National Firms:A Study of Direct Foreign Investment，Cambridge：The MIT Press,1960,pp.26-29.在此基础上，学者们进一步指出优势的体现，如核心资产、规模经济、货币和资本优势及组织管理等方面优势。特殊优势仅是企业国际投资的必要条件，资源、成本、需求、壁垒、政策等区位优势是对外直接投资的充分条件，二者共同作用促使了直接投资的进行。20世纪70年代，学者们在垄断优势基础上提出，由于关税、配额、外汇管制和汇率政策等政府干预引发了中间产品市场的不完全竞争，企业为了追求利益最大化克服外部不完全竞争市场的缺陷，通过跨国直接投资在其体系内创造市场，并考虑产业、区位、国家和公司等特定因素。内部化理论认为企业通过跨国投资实现内部组织体系和信息传播以实现低成本转移。英国邓宁教授提出了具有广泛影响的折衷理论，认为企业源于所有权、内部化、区位优势而进行对外投资和国际生产。运用折衷理论较好地分析了市场导向型、资源、战略资产增加、效率导向型的国际生产方式。(10)Dunning John H.,“The Eclectic Paradigm of International Production:A Restatement and Some Possible Extensions”，Journal of International Business Studies，Vol.19，No.1 (1988)，pp.1-31.
3.国际资本流动理论。英国学者麦克杜加尔通过数学模型分析，指出国际资本的自由流动，可使投资者母国和东道国共同分享世界总产量增加带来的收益。(11)Mac Dougall G.D.A.,“The Benefits and Costs of Private Investment from Abroad:A Theoretical Approach”，Economic Record，Vol.36，No.1 (1960)，pp.13-35.在凯恩斯宏观经济理论的基础上，美国经济学家的“双缺口”模型分析认为，在经济发展过程中，积极利用外资可以弥补外汇缺口、突破经济发展的瓶颈，将外资投向经济效益显著的生产性投资项目，增加出口创汇能力或降低出口创汇成本，既有助于促进经济发展，增加社会财富总量，也可以增加储蓄。(12)Chenery,H.B. and Strout,A.M.，“Foreign Assistance and Economic Development”，The American Economic Review，Vol.56，No.1 (1966)，pp.679-733.
4.环境空间结构理论。在几何和数理模型的严密论证和大量的实证检验之上，1940年德国经济学家奥古斯特·勒施在《经济的空间秩序》中扩展了克里斯塔勒等学者的研究。基于最小规模的自给自足农场系统经济活动，勒施从数学上推导出了几个中心地系统，总结出地域、经济和人文空间共同构成了一定的经济区域空间，其中，资源禀赋、基础设施等构成地域空间的向量，金融服务、企业规模等构成经济空间的向量，法律制度、文化习俗等构成人文空间的向量。即便是同一经济区域内，各要素可能有所不同，形成不同的发展模式。(13)“Central-Place Theory”,https://www.britannica.com/topic/central-place-theory.
(二)利用外资的含义之辩
依据《中国利用外资法律实务大全》的解释，利用外资实际上是指利用外国的资金、物质、设备、技术和劳务等为本国的经济建设服务。(14)陈业宏、周叶婷：《我国利用外资立法指导思想反思》，《法学杂志》2013年第3期，第39页。欲准确理解利用外资的内涵，需要认清“利用”和“外资”两个词的含义。利用外资中的“利用”，更多强调为我所用，强调要让外资发挥其有利于东道国经济发展的效能，强调要借助外资弥补东道国国内资金、人才、管理经验等不足并达到发展本国经济的目的。否则，就不是利用而是走到了另一面，成为被利用。利用外资中的“外资”，结合我国实际情况，需要做广义上的理解。就其“外”而言，既指从我国境外引入的资本，也指从我国香港、澳门、台湾地区引入的资本。这些资本，既包括有形的资产，也包括无形的资产。由此可见，利用外资具有资本输入、债权债务关系和存有风险的特性。
1.利用外资具有资本输入的特性。利用外资属于资本输入范畴，其不同于外汇收入或外汇存款等非资本输入。作为资本输入的方式，利用外资包括独立的货币性资本输入和投资性资本输入，包括营利性资本输入和非营利性资本输入。如与商品、劳务、技术、管理相联系的营利性资本输入，又如与投资项目相配套的外国政府无息贷款的非营利性资本输入。
2.利用外资具有“债权债务关系”的特性。在资本流动中，形成了资本输出方和资本输入方间的债权债务关系，其中资本输出方为债权人，而资本输入方为债务人。在二者间的债权债务关系中，资本输出方拥有资本的所有权，在资本输出过程中以其出资取得股权，取得利息、股息等方面的财产收益权和公司的经营管理参与或选择权、知情权等方面的人身权益，区别于国际货物买卖中买方支付货款和卖方转移货物所有权的情况。
3.利用外资存有风险的特性。国际环境变化使得利用外资蕴藏潜在风险。一是受新冠肺炎疫情的影响，世界经济增进缓慢抑制了国际投资的增长。源于各国新冠肺炎疫情控制政策的差异性和新冠肺炎疫苗推出的不确定性，全球新冠肺炎疫情持续时间难以预期。据联合国贸发会议《2021年统计手册》显示，在2019年冠状病毒危机期间，外国直接投资大幅下降。2020年，全球FDI流量下降35%，从2019年的1.5万亿美元降至1.0万亿美元。这几乎是比2009年金融危机的水平低20%。(15)“UNCTAD Handbook of Statistics 2021-Fact sheet #09 Foreign direct investment”,https://unctad.org/system/files/official-document/tdstat46_FS09_en.pdf.二是单边主义抬头，国际贸易摩擦加重，影响国际投资的稳定。为维护美国的技术霸权，美国不断打压中国芯片产业、5G通信等高技术领域，以遏制中国高技术崛起。为阻断中国高技术企业的供应链，美国不断游说非美国供应商对中国高技术产业进行市场限制，使跨国公司产生转移供应链和生产基地以降低风险的考虑，从而影响在中国的外国直接投资的增长和相关产业链稳定。三是外资涌入引发金融动荡和危机风险，使得东道国丧失民族经济利益风险加大。近年来，在中国的外商投资呈现轻资本化与服务化趋势，外资在中国固定资产投资比重下降。
国际贸易投资格局和规则重构之时，投资实践具有一定的复杂性和丰富性，单一理论很难独立作为海南自贸港多元产业的外资理论支撑。海南以旅游业、现代服务业、高新技术产业为主导产业，以发展热带高效农业、互联网、医疗健康产业、会展业、现代物流业、油气产业、医药产业、低碳制造业等为重点产业。海南拥有优越的地理区位、宜居的自然环境、优化的营商环境、多元的文化底蕴和强大的开放活力。这些优势与特点形成吸引外商投资的合力，海南具有一定的比较优势、区位优势和资源要素禀赋垄断优势，笔者认为可综合折衷理论和环境空间结构理论用以说明海南自贸港吸引外资的理论基础。海南自贸港对标世界上最高水平的开放形态，以打造中国新时代对外开放新高地为己任，肩负全面深化改革开放试验区和国家重大战略服务保障区、国际旅游消费中心、中国重要“一带一路”国际交流合作平台、国家生态文明试验区建设的重任。自贸港建设总体方案赋予海南以建设自贸港全国独有的优惠政策，在海南实行“零关税、低税率、简税制”政策，这些不可复制的政策赋予海南独有的区位优势，加上海南独特的地域、经济和人文空间铸就了海南独有的经济区域空间，资源、成本、需求、壁垒、政策等区位优势构成了海南吸引外资的有利条件，这些投资、技术、人才、规则变迁将进一步影响海南利用外资的发展。
基于不同主体的利益考虑，厘清吸引外资的风险层次，分析成因并提出解决方式，兼具理论性和实务性。依“识风险—析风险—防风险”的逻辑展开，从外资进入到运用各环节各层次进行风险预判与法律预防，尝试在海南自贸港建设中，尤其是服务业利用外资方面探讨中国立场与对策。自上海自由贸易试验区负面清单试点以来，自2018年起我国开始全面实施市场准入负面清单制度，彰显了政府坚持改革开放、促进贸易和投资法治化、国际化、便利化的决心。自由贸易试验区更是被赋予了更大的贸易和投资自由，市场准入的放宽对海南自贸港建设中的行业监管和国家安全提出了挑战，尤其是海南自贸港在医药、教育、旅游等服务贸易领域开放的产业抗压力问题。基于现代私权自治原则——“法无禁止即可为”，负面清单被赋予了扩展解释。作为新型的市场准入管理制度，政府通过规定限制、禁止之“负面”清单告诉市场主体哪些领域的进入需要审批、哪些领域不能进入。较此前的“正面”清单之告诉市场主体哪些领域可以进入而言，赋予了市场主体更为宽泛的选择，负面清单之外领域市场主体皆可自由进入，并将负面清单和准入前国民待遇紧密联系，除例外规定外，将外资不低于内资待遇提前到准入前阶段，而不是以往的进入市场后的外资不低于内资待遇，大大提升了外资的非歧视性待遇水平。在没有国际条约约束下，中国政府出台了国内统一的负面清单可谓是国内立法上的创新，并具有国际法层面示范意义。国际投资中实施负面清单情况下，相对于市场主体的更大自由而言，东道国政府承受着更大的风险与压力。这就要求政府具有更大的前瞻能力，要提前准确预判哪些领域不适合对外资开放，制定负面清单时就掌握好准许开放领域和时机的主动权；
要求国内新产业、新技术部门具有更强的国际竞争承受力，负面清单较正面清单而言，限制、禁止外资进入领域非常少，随着负面清单的瘦身限制、禁止的领域将更少，新产业、新技术领域初创内资企业将在毫无保护的境地下与具有绝对优势的跨国公司进行竞争，发展空间被严重挤压；
要求东道国具有更为稳妥的国际投资争议解决能力，负面清单模式下东道国一旦发现不宜对外资开放产业或部门需要纳入负面清单中进行限制或禁止，将产生东道国与外资及其母国利益之争，考验东道国自由决策的协调能力和国际投资争端解决能力，甚至是国际投资的经济赔偿能力。例如，在国际投资争端解决中心ICSID裁决的英国丘吉尔矿业公共有限公司与印度尼西亚政府煤矿资产争端中，印尼政府首轮败诉，被裁定的赔偿金额多达十几亿美元。(16)Churchill Mining Plc and Planet Mining Pty Ltd,v.Republic of Indonesia(ICSID Case No.ARB/12/40 and 12/14).同时，可能产生另外数十起诉讼，该案作为导火索引发了印尼政府不惜付出巨大的外交代价而终止其此前签订的全部双边投资协定。按照只减不增的原则，《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》进一步缩减了限制、禁止范围，对海南自贸港利用外资中风险预警与应对提出了挑战。
(一)海南自贸港利用外资过程中的可能风险
1.金融领域的可能风险问题。全国版负面清单中，取消外资股比限制，开放金融领域，取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司，对中资相关企业带来一定业务挤压和竞争，倒逼国内金融体制改革。具有人才、产品、业务、规模优势的外资券商，将使得内资券商短板业务领域空间被挤压、缺乏竞争力的领域面临市场份额下降的风险。外资基金公司相对而言，具有较为丰富的国际资本市场运作经验，公司内部具有相对先进的治理体系，具有较强的风险防控能力，将会与不足二十年运营经历的内资基金公司开展多元化竞争，带来一定的市场运营、公司治理、风险防控等方面的挑战。在期货领域，外资对内资的挑战体现在人才、管理、产品、服务等多方面，加剧金融市场认知、服务专业、财富管理、产品品质和人才储备的竞争。海南支持外商投资股权投资类企业落户，出台《海南省关于开展合格境外有限合伙人(QFLP)境内股权投资暂行办法》。(17)海南省地方金融监管局、海南省市场监管局、人行海口中心支行、证监会海南监管局联合印发：《海南省关于开展合格境外有限合伙人(QFLP)境内股权投资暂行办法》，https://www.hnftp.gov.cn/zcfg/zcwj/hnzc/202010/t20201027_3023910.html。该制度的推出，意味着合格境外有限合伙人可以在相应的额度范围内将外汇结汇成人民币，并用该资金在中国境内进行私募股权投资，这些投资资金几乎可以等同于纯内资机构，在推行该制度过程中，需要考虑一定程度上所面临的游资风险。
2.中药饮片行业利用外资过程中的可能风险问题。早在20世纪90年代，日本、美国等药企就开始在中国开办饮片加工厂、聘请国内炮制专家窃取中药的炮制技术——运用酒、醋、盐、姜、蜜等各种辅料对药材进行加工处理并使之入药的过程，使得中药技术面临泄密风险。中药炮制技术作为中医药核心技术，一直是以保密技术的方式进行保护。不同于专利实行公开技术方案，换取一定期限的合法垄断权的保护方式，商业秘密的保护，需要在合资协议及实际操作中加强保护，秘密性是中药炮制技术价值所在，一旦被窃取后就没有价值可谈。此次，自由贸易试验区的负面清单明确在自由贸易试验区先行先试，医药领域取消禁止外商投资中药饮片的规定，这对一向知识产权保护薄弱的传统中医药提出了很大的挑战。
3.学制类职业教育机构利用外资过程中的可能风险问题。学制涉及国家各级各类学校的性质、任务、入学条件、学习年限以及其纵横关系。在我国，有学前、初等、中等、高等纵向教育和普通、职业、成人、师范横向教育区别。职业教育可以使受教育者获得职业所需的知识、技能，包括职业学校教育和职业培训。外资介入职业教育一定程度上契合我国职业教育总体要求与目标，(18)《国务院关于印发国家职业教育改革实施方案的通知》(国发〔2019〕4号)，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-02/13/content_5365341.htm。但在职业教育中潜移默化地会传输外资方所在国的价值观，在传统文化传承及民族心理认同方面可能会引发文化层面的国家安全问题。
(二)海南自贸港利用外资过程中的可能安全问题
随着海南自贸港“零关税”、跨境服务贸易、外商投资准入三个负面清单的制定与出台，海南自贸港将在2025年前全面实施零关税，免征关税、进口环节增值税和消费税，放宽离岛免税政策；
减少跨境服务贸易限制，实行极简审批的投资制度，将吸引更多的外资参与自贸港的建设并引发外资经营过程中的安全问题。
1.产业安全问题。随着海南自由贸易试验区建设的推进，海南产业结构不断优化，第一产业向生态化农业强省发展，第二产业前瞻布局战略性新兴产业和优化升级传统产业，第三产业向专业化、高品质、高附加值方向不断推进。海南自贸港将成为国际创新产业资源聚集的标地，自2020年《海南自由贸易港建设总体方案》发布后，国家发改委与海南省研究编制的2020年版中国海南自贸港外资准入负面清单，推动了海南省重点领域放宽外资准入先行先试，助力了海南自由贸易港更高水平的开放，相伴外资进入海南自贸港运营中还可能会出现风险。一般地讲，产业经济学中将具有某种同类属性的企业经济活动集合称之为产业，(19)苏东水主编：《产业经济学》，北京：高等教育出版社,2000年，第229页。依据三次产业分类法将产业分为第一、第二、第三产业部门。目前，在海南的外资规模不断增长，外资涉及的产业领域不断拓宽，并主要分布在租赁和商业服务、技术服务、房地产、制造业等行业领域，且在批发和零售、技术服务产业中增长较快。产业安全应当结合内部因素和外部因素两个方面来把握：从内部看，产业安全应当是国内产业结构合理，产业分布适当，产业技术发展水平较高，具备自我持续发展能力；
从外部看，产业安全是指产业的对外依存度低，国内资本具有控制力，同时国内产业在国际市场上具有较强竞争力。(20)徐辉鸿：《产业安全中的知识产权风险要素分析》，《南京工业大学学报》(社会科学版)2013年第1期，第16页。在海南自贸港建设中，就利用外资可能引发的产业安全而言，主要是指国内产业利益不因利用外资而受到内部或外部不利因素的威胁与损害状态，相关产业不因利用外资而陷入被分割或被威胁状态。产业安全是个内涵丰富的动态发展集合概念，包括工业、农业和服务业等各方面的产业在内。在海南自贸港建设过程中，产业安全主要集中于：其一，对于海南主导的旅游业、现代服务业、高新技术产业国家应有所把握并保持发展活力，构建以这些产业为基础的开放型、生态型、服务型产业体系，并实现产业结构和质量的完善提高。其二，保障种业和热带特色高效农业、深海科技、航天科技战略性资源安全可靠，关注这些产业的自主创新水平、知识产权对外依存度，建立产业安全的预警机制。其三，引导好境外理工农医大学及职业院校在海南独立办学，促进海南教育的不断进步，审慎将外资引入到学制类职业教育领域外，关注文化价值观领域的传统与由此引发传统文化不认同方面的文化产业安全。其四，在资金自由中，关注财政金融安全。在文体产业放宽外资准入限制中，关注文化价值传播中的文化产业安全。(21)允许外资在海南试点设立在本省经营的演出经纪机构、允许外资在海南省内经批准的文化旅游产业集聚区设立演出场所经营单位，允许设立外商投资文艺表演团体(中方控股)，允许旅游酒店经许可接收国家批准落地的境外电视频道等。
2.生态环境安全问题。可持续发展和环境保护发展，要求经济发展模式要利于全球环境良性发展要求。环境变化全球意识和合作的加强，强化国家经济发展模式选择中的生态安全责任承担。基于以往的引资发展经验，外资倾向于将在母国规模小的夕阳产业，借助东道国引资的优惠政策而转移到东道国，可能存在土壤、水体和空气方面的生态环境安全问题。投资影响生态环境涉及投资规模、产业结构、技术水平、生产方式、环境保护程度及环保技术等方面因素，其中生产方式是决定性因素。(22)李惠茹、杨丽：《基于提高引资质量的FDI生态环境效应分析》，《国际商务》(对外经济贸易大学学报)2010年第2期，第71-76页。其一，是海岛沙滩资源破坏问题。在游轮码头港口建设和发展中，可能引发周边海域环境的变化，水文特征的改变引发海浪加大，带走大量的沙滩。如，凤凰岛和游轮码头开发和建设引发临近三亚湾沙滩泥化，每年政府都要花费大量的资金人力换沙，才能保证这片区域具有一定的沙滩。再如，三亚湾路市区重点位置西岛码头建设工程，引发周边洋流变化，海浪带走了财富酒店等地的沙滩，现在原来漂亮的沙滩没有了，裸露出下面巨大的石头，海浪日夜冲刷着三亚湾路路基，政府不得不投资修建防护工程以保护这段三亚湾路的路基。月亮湾房地产、海南海花岛项目、三亚新机场海上项目等建设都涉及对周边海域环境的改变问题。其二，是油污污染风险问题。海南自贸港大力发展航运船舶，建设具有较强服务功能和辐射能力的国际航运枢纽，船舶加油(23)对以洋浦港作为中转港从事内外贸同船运输的境内船舶，允许其加注本航次所需的保税油，对其加注本航次所需的本地生产燃料油，实行出口退税政策，有效提升船舶企业的成本竞争优势。停靠、检修中可能引发油污污染海域的风险，会出现游艇码头停靠游艇的排污问题。其三，是声音污染问题。海南是航空大省，吸引外资参与基础建设和运营、参与通用航空、航油保障、飞机维修，海南将开通百条以上的国际航线，每天起飞降落的航班是巨大的声音污染源，现在三亚凤凰机场和三亚学院附近居民常常受到飞机起飞和降落声音的困扰。其四，是生活垃圾处理问题。随着海南常住人口的增加，海南人的塑料袋等消费日益增加，近海区域生活污水直排海域，污染周边的海域环境。如，后海村的生活垃圾处理、三亚湾路海鲜广场污水直排入海问题。其五，是农业农村污染问题。海南气候适宜虫害生长，发展现代农业需要大量的杀虫剂等进行喷洒，会污染周边空气、水体、土壤。
3.生物和公共卫生安全问题。自“炭疽危机”、非典型肺炎和高致病性禽流感发生以来，尤其是近年新冠肺炎疫情的暴发，公共卫生安全和生物安全越来越受到人们的重视。其一，是中转基地生物安全风险问题。在海南独立的地理单元和温润的热带气候等比较优势基础上，海南建设全球动植物种质资源引进中转基地，该基地的建设对于海南种业全产业链发展，服务我国农业、畜牧业对外开放具有重要作用。如果检疫不力，可能面临突发大规模传染病疫情的威胁、现代新型生物武器的威胁和生物技术滥用或误用带来的风险。其二，是公共卫生安全风险问题。建设“中国洋浦港”船籍港，将简化检验流程并逐步放开船舶法定检验，其可能会引发公共卫生安全问题。此外，大型国际体育赛事、大型国际会展也会涉及公共卫生安全问题。国际化办学、旅游业等人员自由流动可能涉及公共卫生安全问题。
4.区域竞争、核心技术垄断和限制问题。外资可能进行品牌、技术垄断，导致在内资发展上关键技术和设备受到限制。海南自贸港建设中，互联网企业在涌入，新科技层出不穷，对于内资企业造成的压力会增大许多。如果内资企业不创新、没有核心竞争力，将会被自由竞争的市场所淘汰。其一，是外资在引领海南企业融入国际经济圈的同时，可能滥用知识产权限制、禁止竞争。具体表现为：外资可能知识产权拒绝许可、进行技术搭售、实行价格歧视及知识产权的卡特尔，损害国内国际自由公平的竞争秩序。其二，是外资并购国内企业中的反垄断行为。外资并购国内企业，可能对国内竞争秩序产生重大影响，可能导致垄断，造成竞争秩序维护和本国经济利益保护间的对立，可能因垄断而危及到东道国经济安全。其三，是外资控制高端技术和产业链的高端环节，对国内产业安全和竞争秩序存在潜在影响。老牌资本主义企业一般都拥有丰富的反垄断合规经验，如美国《谢尔曼法》已经实施百余年，这期间美国企业积累了足够的反垄断应对法，能够较为轻松地规避东道国的反垄断监管。外资对产业控制力增强，获取垄断定价，限制技术向东道国国内企业的溢出，使东道国国内企业产业升级困难。
推动海南自贸港高水平发展，打造吸引和利用外资的核心示范区。发挥自贸港先行先试的制度创新优势，探索高质量利用外资思路和模式，让海南成为吸引和利用全球高质量外资的标杆高地、高端产业集聚区，为中国经济高质量发展提供有效理论和实践支撑。
(一)着眼于海南自贸港创新机制，坚定开放和安全平衡的基本立场
理性应对国内自由贸易试验区、自贸港建设中利用外资内部竞争问题，不盲目引资、竞相“优惠”，要因地制宜地根据负面清单合理布局区域产业。
政府角色定位是吸引外资的关键，以法律为视角来审视、思辨吸引利用外资活动。各级政府在吸引外资过程中要注意经济犯罪、职务犯罪风险的防范。对管理者而言，招商引资兴于改革开放之初，发展于改革开放不断深入时，海南自贸港建设中要学习借鉴其他地区与国家的实践，克服同质性，避免盲目竞争。招商主体要适格，克服政府越位、错误与市场缺位弊端。防范利用外资过程中政府行为风险，援用行政法律原则、完善利用外资法律环境，进行政府行为风险的法律防控，防控各类经济、职务犯罪。
提升海南自贸港建设中政府投资环境战略思维，自贸港建设不仅是“引资”“引知”“引智”，最为重要的是“招商引制”。要在自贸港利用外资构成中加强规则意识，既要保护促进也要引导规制。对投资者而言，法治是预防和规制利用外资引发风险的根本之策，一切以法而定，依法而行，有法可依，增加透明度，提升外商投资的预期性。海南自贸港建设中要以法引资，要构建吸引利用外资的法规、规范的政务环境、公平良好的市场秩序、高素质的自贸港建设政法队伍、高效便捷的纠纷解决机制、通畅的诉求表达渠道、安定的治安环境等。
(二)着眼于海南自贸港具体实践，做好利用外资风险防范
抓好2021年版外资准入负面清单实施工作。2021年度外资准入负面清单限制范围进一步缩减，提升了服务业、制造业、农业领域开放水平，海南自贸港建设中，要契合本岛的发展实际，在加强外资准入负面清单项下，尤其是要在医药、教育、旅游等服务贸易开放方面进行风险预估与防控。
抓好营商环境优化之法治化工作。在海南自贸港建设中，协调好海南省地方和国家立法权关系，在实践工作中清理、修订、废止与外商投资法不相符的地方性法规、规章和规范性文件，确保外商投资促进、保护、管理等各项规定都能够更好地得以细化落地。要优化法治化、国际化、便利化营商环境，打造公平、稳定、透明的市场运行环境，明晰企业市场准入原则。
完善利用外资的区域导向政策，协调好海南自贸港利用外资的布局。结合海南自贸港发展特点和对外资的具体需求制定引资策略。如，海口地区国际数字经济总部和国际离岸创新创业基地、黎安国际教育创新试验区、文昌国际航天城、三亚中央商务区、崖州科技城、博鳌乐城国际医疗旅游先行区、杨浦经济开发区等，注重高质量引资需求并重视海南企业创新能力的培养，预防外资对海南企业的挤出效应。要利用好海南本岛市场规模和资源要素禀赋基础，避免盲目引资降低风险。
从中国东道国立场出发，论证构建投资者与东道国投资争端多元化解决方式的必要性。应深化政府“放管服”改革，提升服务质量和监管水平，完善外商投资企业投诉机制，构建多元化争端解决机制，增强外资企业的获得感。
(三)着眼于海南自贸港新机遇，丰富利用外资新理论实践
应基于海南自贸港利用外资的新问题，明确自贸港利用外资的动因和目的，明确如何利用外资帮助海南企业形成全球价值链，研究如何处理好新时期外资企业与内资企业竞争合作关系，并适时地丰富充实新时期我国利用外资的理论体系。针对海南自贸港经济发展形势的新变化，领导层要统一思想认识以更好地指导新时期的引资实践，利用外资影响自贸港的产业安全和产业升级。开放的外资仍需从工作机制、部门设置以及决策咨询方面进行监管，放任的自由不能称其为自由。
自贸港建设中应明晰利用外资监管部门组织。在2011年国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查》中，在并购安全审查工作环节中，明确了建立外国投资者并购境内企业安全审查的部级联席会议，具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同国资委、国家工商总局、国家外汇管理局以及其他行业性的相关监管部门开展并购安全审查。(24)《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》国办发〔2011〕6号，http://www.gov.cn/zwgk/2011-02/12/content_1802467.htm。海南自贸港建设中，对涉及利用外资产业安全等方面的规制时，可以在海南自贸港内设立省级层面的跨部门监管制度。协调各部门对外资在自贸港建设中的行为进行监督，克服这一领域多头领导的低效率性，对外资产业链关键环节的垄断进行法律规制，按需调整部际联席会议监管范围，重点做好对利用外资事中和事后监管，协调好政策间的潜在冲突，实现提升利用外资质量和兼顾产业良性发展的多重目标。也可以借鉴美国外国投资委员会、澳大利亚外资审查委员会、日本外资审议会监管外资方式，设立独立外资监管审查机构，赋予独立的常设机构以审查执行权威，更好地兼顾经济发展和产业安全的双重目标。
自贸港建设中明晰利用外资的风险评估。利用外资参与自贸港建设可能涉及产业安全、生态安全和公共卫生安全等问题，需要在上述的外资监管组织中引入独立的法学家和经济学家等专业人员进行风险评估和审查。由经济学家和法学家基于其专业知识与理论进行推定和分析，判断外资对自贸港及中国国内市场垄断竞争限制、禁止程度，有无违反相关法律法规提供法律支持。海南自贸港应吸纳专家参与国家安全、产业安全和反垄断审查，为海南自贸港利用外资监管提供智力支持。应关注美欧的外资国家安全审查的发展动态，探讨开放与安全平衡下的外资监管新路径。如，美国通过扩展安全审查因素、拓展审查范围、改革审查程序、扩大审查权限等措施，不断收紧外资安全审查政策。欧盟基于《建立外国直接投资监管框架条例》，形成了欧盟各成员国和欧盟委员会的多边、双重外资合作监管和安全审查模式，将欧盟关税联盟向规制外资发展。德国联邦政府逐步收紧外资审查条件，严控外资并购德国敏感行业。英国加速外资审查法律制度改革，以应对外资领域新型安全威胁。关注这些新变化，并学习其路径选择，以构建我们的外资风险预警机制和合规机制，运用必要的事前与事后风险防控措施，完善我国以《外商投资法》为基础的外资安全审查机制。着眼于海南自贸港实际，建立投资者风险揭示制度、外资运营风险控制制度、信息披露制度、企业社会责任制度等。
受新冠肺炎疫情发展和国际投资规则诸多不确定因素的影响，海南自贸港建设外资利用风险防范与法律规制不仅是政府主导的创新应对，也是每位学者需要动态跟踪研究的新领域。基于海南自贸港建设和发展的日新月异，政策出台不断和实践更新不断，外资利用与风险防范研究方面需要动态性地调整与跟进，以便适应海南自贸港不断发展变化的新形势。在外资利用风险防范中，首先需要识别外资利用中的风险，对于海南自贸港利用外资风险防范研究还需要不断深入，尤其是《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》的出台，有必要跟进研究服务贸易相关领域利用外资的风险防范问题。海南自贸港利用外资风险防范要坚定开放和安全平衡的基本立场，理性应对内部竞争问题，要因地制宜地根据负面清单合理布局区域产业；
发挥政府吸引外资的关键作用，以法律为视角来审视、思辨吸引利用外资活动；
提升海南自贸港建设中政府投资环境战略思维，自贸港建设重在“招商引制”。海南自贸港利用外资风险防范要着眼于海南自贸港具体实践，抓好外资准入负面清单实施、抓好营商环境优化之法治化、协调好海南自贸港利用外资的布局。海南自贸港利用外资风险防范要着眼于海南自贸港新机遇，明晰利用外资监管部门组织和利用外资的风险评估，充分利用外资新理论实践，以期对海南自贸港、国家制度层面有些许裨益。