侦查学视角下瑕疵证据完善路径探析
王照琳
（中国人民公安大学，北京 100038）
瑕疵证据，是指在程序上存在轻微违法性错误，经过补救后，证据的合法性得以恢复，重新具有证明能力的一类证据。2010 年，两院三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为“两个证据规定”）明确指出，物证、书证、证人证言等证据的收集过程中存在特定瑕疵，通过补正或作出合理解释的，可以采用。据此可将此类证据定义为瑕疵证据，这也是瑕疵证据首次在立法层面得到确认。其后，2016 年9 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化公安执法规范化建设的意见》 进一步明确了瑕疵证据补强的范围、程序及标准。随着《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称为《程序规定》）《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称为《新刑诉法解释》）等法律文件的陆续出台，对于取证程序、补救规则作出了更为全面的规定，尤其是在电子数据的取证及瑕疵补救规则方面。
通过上述法律文件的梳理，可以发现，瑕疵证据的补救在司法实践中具有重要作用，有助于推动公安取证、执法规范化，进而为后续的审查起诉和审判奠定良好的基础。自瑕疵证据被提出之后，学者们便将视野聚焦到相关理论层次的研究，但对瑕疵证据在侦查实践中的运行情况却研究较少，鲜有涉足。但是，实际办案中，案件证据的收集都是从侦查阶段开始，侦查阶段也是瑕疵证据产生的源头。所谓正本必先溯源，为切实减少违规、违法取证现象的发生，笔者尝试运用实证研究，依托中国裁判文书网中的案件进行分析，探究瑕疵证据在侦查活动中产生的原因，并总结得出完善瑕疵证据的路径，从而提升侦查取证的规范程度，助力以审判为中心刑事诉讼制度改革的深入推进。
（一）规范取证行为，保障基本权利
受“侦查中心主义”诉讼理念以及逮捕率等考核指标的影响，侦查人员严格按照程序规范收集证据的观念较为薄弱，违规违法取证的现象仍然存在。瑕疵证据补救程序既是对侦查人员违反规定收集证据的程序性制裁和震慑，也是对于犯罪嫌疑人基本权利的有力保障，如此一来，侦查人员的司法理念得以转变，取证行为的规范程度也有所提升。同时，在侦查取证过程中，无法要求侦查人员完全不出错，亦不可能绝对避免瑕疵证据的存在。因此，允许补救瑕疵证据也是给侦查机关一个及时改正、修补自身工作的机会，使其更好发挥打击犯罪、保障人权的作用。
除此之外，在我国的司法实践中，审判主要依赖于侦查机关提供的证据。瑕疵证据之所以能够得以补救，很重要的原因是本质上没有出现侵犯人权等严重错误。当被告人或其辩护人对于证据的合法性质疑时，审判机关应该对证据进行严格审查，及时发现是否存在侵犯人权等非法行为，并针对证据的具体情况启动瑕疵补救程序或非法证据排除程序，以保障其合法权益。
（二）实现程序公正与实体公正的统一
证据是刑事诉讼的核心问题，刑事证据必须具备客观性、关联性、合法性这三个特性，只有同时具备上述特征的证据材料才可以运用到刑事诉讼当中。不同于非法证据，瑕疵证据只是在合法性上存在不足，其并不存在重大违法问题，也不能因合法性存疑而否定瑕疵证据的客观性和关联性，进而否认瑕疵证据对于事实的证明作用。因此，赋予瑕疵证据可以补救的前提是该证据基本符合证据的各项要件，只有如此，才可以对其进行补救。长期以来，侦查人员就有“重实体、轻程序”的理念，时常为追求实体公正而忽略程序公正。瑕疵证据的补救程序，是我国实现程序公正与实体公正有机统一的重要体现，有利于实现打击惩治犯罪和保障人权两种价值追求的双赢。
（三）达成诉讼投入和诉讼效益的平衡
探寻与案件相关的证据并及时进行固定保全是侦查机关破案的基础。近年来，随着犯罪智能化、隐蔽化程度的提高，案件证据的查找、收集过程极为不易，在案件侦办中证据匮乏的情形不在少数。有鉴于此，侦查人员在收集证据时应最大限度地保证证据获取来源、手段的合法合规，并且尽可能全面获取证据，以形成完整的证据链条。这么来之不易的证据如果因为某些细微的瑕疵而被直接排除，无异于加重了侦查机关的工作任务与取证压力，之前在证据收集中投入的时间成本、警力成本等诉讼投入也就直接归零。另外，某些关键的瑕疵证据一旦被排除甚至会导致案件回到侦查起点。诉讼程序要符合经济效益的要求，就必须确保司法资源的消耗尽可能地达到最小化，同时使最大数量的刑事案件得到迅速地处理。[1]舍去大量的司法投入以追求绝对的程序正义，这种取舍可以说是得不偿失。与此同时，如果将瑕疵证据作为最终定案的依据，无疑侵犯了当事人的基本权利，危害了司法公正的实现，而如果在侦查阶段便及时发现并加以补正，不仅减少了不必要的诉讼投入，避免了司法资源的浪费，还降低了司法公信力受损的风险。
笔者依据2010 年颁布的“两个证据规定”所列举的瑕疵证据情况为认定标准，在中国裁判文书网中，首先筛选出一审刑事判决书，再将“瑕疵证据”作为关键字进行检索，得到自2013 年1 月1日至2022 年3 月11 日共计87 份判决文书。除去重复的、官方未公开的、适用非法证据排除规则、裁判文书中瑕疵证据描述不明晰以及非侦查阶段产生瑕疵证据的文书，最终得到可以有效分析的文书54 份。
（一）存在瑕疵证据的案由分布情况
通过对54 份裁判文书进行统计，发现存在瑕疵证据的案由比例存在不同。其中贩卖毒品这类案件中瑕疵证据出现的频率最高，共有12 起案件出现了瑕疵证据需要补救的情况。为便于统计，笔者将涉及毒品的案件统称为毒品类犯罪案件，将上述案件合并汇总后发现数量高达20 起，远高于并列位居第二位的故意伤害罪和盗窃罪案件（各5起）。毒品类犯罪案件最易产生瑕疵证据主要是因为，该类案件中毒品作为关键的实物证据，从搜查到扣押、保管、鉴定等一系列环节都对程序的规范程度有着极高的要求，辩方总是会从这些侦查行为中指出瑕疵，以破坏案件的证据链，从而达到辩护的目的。[2]故意伤害罪案件中的瑕疵证据主要来自被害人陈述、证人证言和被告人的供述与辩解等证据中。盗窃罪和抢劫罪这两类案件主要是被告人的供述与辩解以及现场勘验辨认笔录这两方面存在瑕疵证据。交通肇事罪和危险驾驶罪大多数是在鉴定意见、现场勘验笔录中出现瑕疵。值得注意的是，在需要开展现场勘验、检查、辨认的情况下，这类证据往往会存在瑕疵。而视听资料、电子数据主要是在侵犯公民个人信息罪案件中，这类证据产生瑕疵的数量较少可能与其形成过程有关，自身不需要侦查人员过多的处理，证据形成过程客观性较强，但是侦查机关在收集此类证据时仍应关注取证程序的合法性。此外，也应注意到实践中通常都是由法官在个人主观价值判断的基础上行使自由裁量权来对瑕疵证据进行性质认定和补救成功与否的认定，因而在不同的案件中会存在一定的差异性。[3]
（二）侦查阶段瑕疵证据的种类分布
依据我国《刑事诉讼法》规定的八种证据进行数据统计，发现侦查阶段瑕疵证据的种类主要集中于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及证人证言、被告人供述和辩解中，瑕疵共计53 处，在所有瑕疵证据中占比达84.1%（见图1）。这些证据的共性都是属于笔录类证据，而且这一类瑕疵证据的具体表现形式主要为以下几点：第一，笔录时间、地点错误；
第二，笔录签名缺失或代签；
第三，同一侦查人员在同一时间的不同地点询问多名诉讼参与人等。另外，在统计得到的共63 项瑕疵证据中，由于样本数量有限，同属于笔录类证据的被害人陈述只有三处瑕疵，但在实践中也不应忽视对其取证程序的规范性要求。而其余的诸如视听资料、电子数据和鉴定意见中出现瑕疵的概率较少的原因是这些证据的客观性更强，取证程序的要求更为明确、具体。
图1 侦查阶段瑕疵证据种类分布统计①在统计过程中，有一处瑕疵证据为交通事故认定书，由于目前学界关于该项证据的属性存在争议，本文将交通事故认定书界定为鉴定意见，未纳入统计特此说明。
（三）瑕疵证据补救方式的分布情况
“两个证据规定”明确了可以通过补正或作出合理解释这两种方式对瑕疵证据进行补救，但对于具体的补救方式、手段则尚未明确。[4]补正主要是指侦查人员对证据的瑕疵部分重新制作或补充纠正，作出合理解释则是要求侦查人员能够逻辑自洽地解释出该证据产生瑕疵的原因，证明取证过程的合法性。实践中侦查机关更多的是选择出具书面的情况说明，对于产生瑕疵证据的原因作出合理的解释或说明这一补救方式。通过数据分析也可以发现，瑕疵证据的补救方式较为单一。54.1%的瑕疵证据都是通过作出合理解释的方式进行证据补救的，选择既补正又作出合理解释两种方式的占比为29.7%，而选择只进行补正的仅占8.1%。究其原因，在于作出合理解释这一方式更为简单高效，这无疑是繁琐复杂的侦查工作下侦查人员的首选。另外，在实践中，也有极少数情况是通过其他证据辅证或证人出庭的方式进行瑕疵证据补救。
（四）瑕疵证据补救率及补救后的采用情况
依据相关规定，瑕疵证据经补正或作出合理解释之后，恢复了证明能力的可以采用。根据统计数据发现，在54 起案件中，侦查机关对瑕疵证据作出补救措施的有39 起案件，补救率为72.2%（见图2）。而恢复了证明能力，补救后得到采用的案件有38 起，高达97.4%，这说明补救的效果相当明显，有利于依法追诉犯罪。同时，统计发现，存在瑕疵证据未补救但依然采用的案件有7 起，累计采用率高达83.3%，明显高于72.2%的补救率。此外，共有8 起案件中存在的瑕疵证据未经补救即被直接排除不予采纳。以同一侦查人员在同一时间询问不同证人这一瑕疵具体表现形式为例，在统计整理裁判文书的过程中发现，在不同的案件中同样的瑕疵却有两种不同的审查结果，一种是法官根据侦查机关补正或作出合理解释后证据的可信度确定瑕疵证据补救是否成功，进而采用或者排除该证据②参见南丽君挪用公款案，山西省太原市迎泽区人民法院（2016)晋刑初648 号刑事判决书。，另一种则是未给予侦查机关补救的机会直接将该瑕疵证据排除③参见高飞秦登权运输毒品案，吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉刑初4 号刑事判决书。。这种现象一方面说明了法官拥有较大程度的自由裁量权，另一方面也反映出瑕疵证据补救制度在实践操作中还较为混乱，界限不明。
图2 瑕疵证据补救采用情况统计
总体而言，瑕疵证据补救制度作为我国刑事诉讼制度改革中的创新之举，对于促进侦查机关依法依规收集涉案证据发挥了重要作用，有利于对犯罪行为的查处。但是，如前所述，从瑕疵证据补救制度在司法实践中的运行情况来看，该制度本身及实施效果还有改进和提升的空间，如仍然存在着瑕疵证据与非法证据区分不够明确，笔录证据产生的瑕疵较多、补救率偏低，补救方法单一等现象。因此，深挖侦查阶段产生瑕疵证据的原因对于更好发挥瑕疵证据补救制度的作用以及更加有力地打击违法犯罪行为具有重要意义。
在我国刑事诉讼流程中，侦查机关扮演着收集证据、查明案件事实的“打头阵”的角色。在取证过程中产生的问题除了有影响取证活动的客观原因之外，侦查人员自身的主观因素也不容忽视。[5]因此，笔者在对现有学者的研究成果和样本数据进行分析的基础上，也对公安一线办案人员展开了访谈调研，以便更为客观全面地探寻发现侦查实践中产生瑕疵证据的原因。
（一）有关瑕疵证据的规范不够完善
通过分析侦查实践中瑕疵证据的补救情况可以看出，不同的法官对于瑕疵证据的补救规则有着不同的理解，主要表现在瑕疵证据与非法证据界限不清、瑕疵证据的补救规则不够具体统一两个方面。一方面，在梳理统计54 份裁判文书后，笔者发现判决书中关于瑕疵证据的问题多是由辩方以某项证据应予排除的形式向法官提出，再由法官有针对性地进行审查，从而判断该证据存在何种问题以及是否应予以排除。而上述予以公开的文书中却很少提及被质疑的证据的性质是非法证据还是瑕疵证据，一种合理推测便是法官自身未能清晰判断出该证据的性质。还有一种现象是对于同一类瑕疵证据，有的法官要求补救后即采用或抛弃，而有的法官甚至不要求补救就直接采用，这在很大程度上取决于法官的自由裁量。之所以会出现这些现象，原因在于制度层面有关瑕疵证据的规范不够完备，对于瑕疵证据的认定、不同类型的证据产生瑕疵后的补救程序不够具体细化。另一方面，《刑事诉讼法》第56 条、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称为《诉讼规则》）第70 条和《办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7 条均将瑕疵补救的范围限缩在物证、书证类证据，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 则在此基础上将证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解纳入可以补救的范围中，但是除此之外法律规定的其他几类证据尚未涉及，《程序规定》第71 条明确了可以对物证、书证、视听资料、电子数据进行瑕疵补救。相较之下，《新刑诉法解释》通过罗列的方式，较为完备地明确了瑕疵证据的范围和标准。但是《新刑诉法解释》也并非完全明晰，文件中对物证、书证、证人证言、讯问笔录类证据列举了属于瑕疵的具体表现形式，对于鉴定意见、辨认笔录类证据却并未明确列出。值得注意的是，证据取证过程中出现的瑕疵多种多样，实务中不可能将其全部囊括于法律规范中。另外在54 份有效样本中，以占据瑕疵证据数量首位的勘验、检查笔录为例，笔者发现关于这两种笔录中涉及的见证人签名或盖章的规定不尽一致。《刑事诉讼法》和《新刑诉法解释》均要求笔录有见证人签名或盖章，《程序规定》和《诉讼规则》只要求笔录有见证人签名，而《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中勘验、检查笔录规定的瑕疵证据情形之一则是缺少见证人签名和盖章。从上述对比中不难发现，虽然关于瑕疵证据的相关法律文件数量众多，但各规范之间不够统一，实行过程中衔接不畅，在实际操作中可能会给侦查机关造成困扰，不利于侦查机关依法取证。
（二）案件侦办压力大，规范办案能力存在一些不足
一方面，由于案件数量高居不下，且警力资源严重不足，高负荷的办案状态难免会导致侦查人员在收集证据过程中出现瑕疵，例如现场勘验制作的示意图数据标注错误、见证人签名遗漏、制毒犯罪现场的痕迹物证未依法提取等。除此之外，受硬性考核指标的影响，一些侦查人员在办案时往往急于求成，未能严格遵循各项办案程序规定。另一方面，笔者在与一线民警访谈的过程中发现，实践中由于办案压力、疫情防控等多方面因素影响，公安机关对民警在规范取证方面开展的相关培训较少，民警也未曾深入系统地学习过瑕疵证据补救制度相关的法律规范，尤其是涉及利用专业技术手段取证的环节，侦查人员时常因缺少相关培训使得证据收集不规范而产生瑕疵。这都使得侦查阶段成为大部分瑕疵证据产生的源头。
（三）侦查取证过程监督不足
在侦查机关收集证据过程中，检察机关和人民法院对于案件的监督较少，主要是通过侦查机关法制部门内部监督的方式进行制约和规范。但要求侦查人员自查自纠、自我监督难度较大，实践中法制部门对于证据合法性的审查往往流于形式，以至于部分瑕疵证据以合法的身份进入后续环节。另外，即便法院在庭审阶段要求侦查机关进行瑕疵证据的补救，侦查机关也通常会采用更易操作的作出情况说明的方式，后续也未受到相应的惩戒与制裁。长此以往，侦查人员严格遵守程序的法律意识难免逐渐淡薄，违规违法取证的现象难以得到有效遏制，瑕疵证据的程序性制裁效果也将大打折扣。
（一）强化“以审判为中心”的侦查取证思维
在取证过程中，“以侦查为中心” 的思维模式容易使侦查人员忽略证据的质量，而一味追求取证的全面高效，因而容易产生瑕疵证据。“以审判为中心”的司法观实际上是“以证据为中心”的司法观。这要求作为侦查主体的侦查人员必须树立“以审判为中心”的司法理念，明确审判是刑事诉讼活动的核心。侦查人员收集证据的程序标准必须与审判标准相一致，每一起案件在侦查阶段都应该严格按照流程进行办理，以确保证据在审判阶段能够合法发挥作用，尽量减少瑕疵证据产生。此外，通过梳理发现，采用侦查人员出庭说明这一补救方式的案件极为稀少，建立健全侦查人员旁听庭审机制也可以帮助其更深入细致地了解侦查阶段的标准取证程序规范，从而提高自身取证能力和证据规范意识。
（二）完善侦查阶段有关瑕疵证据的制度规范
不同司法机关之间关于证据规定的冲突使得司法实践中产生了对瑕疵证据的认识冲突，因此，必须统一各个机关的瑕疵证据认定和补救标准，还应进一步完善侦查机关现有的取证规范。《公安机关执法细则》是指引公安机关及人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范。根据公、检、法三机关颁布的相关制度规范，在完善过程中应尽可能保证三机关衔接规范顺畅有序，明确侦查阶段关于瑕疵证据的取证要求，以推动执法规范化，为侦查机关规范取证提供执法依据，包括明确瑕疵证据的范围、具体表现形式、补救方式的要求及顺序选择等。
在分析数据后，笔者发现笔录类证据是侦查阶段出现瑕疵最多的一类证据，对于这类证据的补救应该从笔录自身的类别特征出发，同时结合瑕疵的具体表现形式来明确详细的补救标准。勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、证人证言与犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及被害人陈述这四类笔录类证据产生是瑕疵的主要证据类型，其瑕疵表现形式主要为：笔录中签名缺失或代签、笔录时间或地点等存在错误、同一侦查人员在同一时间的不同地点询问多名当事人。接下来将对这三种瑕疵表现形式的补救方式进行具体探讨。
针对笔录中签名缺失或代签这种情形，可以从以下三个方面进行补救：第一，补充签名和作出合理解释。侦查机关或侦查人员出具书面说明，阐述侦查人员在场而忘记签名或者遗漏签名的原因，必要时侦查人员可出庭说明进行补救；
第二，证据补强。向法院提供制作笔录时的录音、录像等其他证据材料以巩固笔录证据的合法性；
第三，对于侦查人员未在现场未签甚至代签的，应先解释未到场原因再按照上述要求进行补救，无法补救的应予以排除。
对于笔录时间或地点等存在错误的，应区分是否属于笔误，如笔录内容存在笔误，可通过修改笔误的同时作出合理解释或提供其他证据辅证两种方式进行补救，在出具的书面说明中应详细解释出现笔误的原因；
针对没有笔误，选取的笔录取证地点不合法律规定的瑕疵证据，侦查人员应出具详细的书面说明违反法律规定制作笔录的原因，必要时可出庭说明。
而对同一侦查人员在同一时间的不同地点询问或讯问多名当事人这种属于时间重叠的情形，为切实避免出现侵犯当事人的合法权益的可能，在进行证据补救时除了应作出合理的解释还必须配合出示同步录音录像等其他证据。
另外，通过梳理裁判文书发现产生瑕疵证据最多的案件类型为毒品类犯罪，因此在证据提取、保全、转移、勘验、检查、辨认等环节的操作规范上更要全面细化与完善。对于视听资料、电子数据这一类客观性较强的瑕疵证据，侦查人员对其进行补救时则应附上文件详细说明数据出处以增强取证程序的合法性。
总而言之，无论是进行补正或是作出合理解释首先应关注到证据瑕疵的严重程度，同时遵循诉讼效益最大化的原则来选取合适的补救方式。瑕疵被成功补救后，便可恢复其证据能力在案件审判中继续使用，反之则会因失去证明能力而被排除。值得注意的是，在作出合理解释时，法院也不能完全信任书面说明，除了“遗忘”“笔误”等理由，也应当结合其他证据进行综合审查。此外，瑕疵证据补救的期限和次数可以比照《刑事诉讼法》中第175 条关于补充侦查的有关规定设立，若瑕疵程度较低，选择作出合理解释方式的补救期限可以相对较短，5 至7 日即可；
若瑕疵程度较高需要补充甚至重新取证的可以比照补充侦查的一个月期限。同时，补救次数则最多两次以保证诉讼效率和督查侦查机关依法取证。[6]
（三）强化侦查取证过程中的责任监督
首先是法制部门在案件移交之前应该加强内部监督，严格审核证据的合法性，避免流于形式的泛泛审查，对于发现的瑕疵证据严格要求侦查人员进行补救。除此之外，对法制部门也可以赋予其一定的惩戒权，对产生瑕疵证据的责任主体可采取检查、通报等处分，避免法制部门的监督形同虚设，保障其充分发挥监督职责。同时，法制部门对于瑕疵证据的审查应纳入办案民警的工作绩效考核之中，这既为民警的工作提供规范指引，也可以利用行政权威产生一定的震慑力，督促侦查人员从内心认同程序和实体并重的侦查观念，力争实现每一起案件侦查取证行为合法化。
其次，作为外部的法律监督机关，检察机关更为中立，可以更好地履行监督职责。目前，检察院的刑事诉讼监督职能正面临着一场重大转型，其中就包括从全方位的刑事诉讼监督转向重点为审前阶段的监督，监督的重点会集中在立案、侦查取证的合法性问题方面。[7]因此，在侦查办案取证阶段检察院也应该加强监督，及时发现取证中的违规违法行为，对于瑕疵证据及时督促侦查机关整改补救。
无数的司法实践表明，证据不可能都是完美无瑕的，瑕疵证据补救制度是我国法治进程中结合自身司法现状的有益创举。从分析结果来看，这项制度在运行过程中还存在诸如有关瑕疵证据的规范不够完善、补救方式的选用存在失衡、侦查人员的证据意识有待加强等问题。但是可以相信，随着司法改革的深入推进，瑕疵证据补救、审查、监督等机制将不断发展完善，侦查人员“以审判为中心”的司法观念也会得以强化，再加上侦查人员在执法过程中专注于提升自身业务能力，瑕疵证据数量日趋减少的目标即将实现，侦查人员的取证能力与规范程度也将得到大幅提升。
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