外国云计算服务提供商在中国面临主要电信监管问题x
外国云计算服务提供商在中国面临的主 要电信监管问题
By King & WoocMallesons on November18, 2013 Posted in complianee. Mergers
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作者：汪蕊邱少林金杜律师事务所公司并购部
云计算在过去几年中已成为热议话题之一。
然而，尽管云计算所吸引的关注度与 日俱增，但它并非是一种全新的服务类型。
譬如当人们在通过Gmail发送电子邮 件或在社交网站上存储照片时，都是在使用云计算服务。
云计算服务在中国近年的发展快速而迅猛。中国公有云服务 2012年的市场规模
相比2011年增长了 73%而2013年的市场规模预计将达到63亿元人民币。[1] 中国云计算产业的增长引起了众多外国服务提供商的极大兴趣。 2013年5月，
TOC \o "1-5" \h \z 微软公司宣布该公司将在中国增加数千名雇员以作为对中国云计算市场长期投 资的一部分。[2]与此同时，由于外商投资中国云计算产业受到一定限制，外国 企业也因有限的市场参与度而对其短期和长期的投资回报存在顾虑。 [3]
本文主要讨论希望在中国提供云计算服务的外国公司在电信监管方面可能面临 的一些重要问题。第I部分将解释“云计算”的含义以及三种不同的服务模式。
本文的第II部分阐述了对外国公司在中国提供云计算服务的监管框架。第 山
部分将就IDC （互联网数据中心）产业“放开”的近况探讨现今中国对外国云计 算服务监管政策的走向。
I .何为“云计算”？
“云计算”目前仍是一个从科学和技术角度均未能形成统一定义的概念。 [4]尽
管如此，业界对云计算所拥有的五项基本特征已基本达成共识：（ 1）按需自助
服务-用户可在任何时间点自行订购并按其要求获取云计算服务；（ 2）广泛的
网络接入-计算能力可通过广泛分布的网络接入终端 （如电话、平板电脑、计算
机）来获得；（3）资源池化-计算资源被积聚；（4）快速灵活-计算能力可“按 需”（有时是自动的）提供和释放；（5）服务可计量-云系统能控制、追踪和 优化资源使用。[5]
美国国家标准与技术研究院（“ NIST”）对“云计算”所作的定义包含了上述五 项特征并对其进行了较好的诠释 ⑹。根据NIST的定义，云计算被界定为“一个 可以实现通过网络便捷和按需访问可配置计算资源（例如网络、服务器、存储、 应用软件和服务等）共享池的模型，并且上述计算资源可在管理成本或服务提供 商介入最小化的情况下被快速地提供和释放。” ［7］例如，在获取“软件即云计
算服务”的情形下，客户可根据其自身的管理、运营和销售方面的需求，向云服 务商订制使用（如通过网络浏览器）相关商业应用软件的服务。这些应用软件被 存储于“云端”并由云服务商运营。由于客户无需购买应用软件或对运行应用软 件的基础设施和平台进行管理，这种服务能够节约客户在本地维护和支持方面的 资源。
三种主要的服务模式
如图1所示，云计算包括三种主要服务模式：“基础设施即服务” （IaaS八“平 台即服务” （PaaS以及“软件即服务” （SaaS。每一种服务模式可被单独执 行，也可与其他服务模式共同实施。在IaaS这一最基本的云服务模式中，用户 可通过网络接入获取包括处理能力、存储和网络等在内的虚拟计算资源（如 Dropbox）。［8］ PaaS提供商所提供的计算平台通常会包括一套具有开发和部署 能力的环境（如操作系统、编程语言执行环境、数据库和网络服务器）。 Google
App Engine就是PaaS的一个典型例子。目前，通过网络向用户提供完善商业应 用软件的SaaS已成为云计算服务中最为成熟的模式［9］（如Google Docs 。
中国对云计算服务的电信监管
是否存在“云计算服务”许可证？
现阶段，中国并没有直接规制云计算服务的特别法律。
然而，由于云计算服务旨 在协助云用户通过实时的网络环境（如互联网）来存储、处理和传输信息， 《中
华人民共和国电信条例》（“《电信条例》”）［10］以及其他相关的法规将会适
用于对云计算服务的管理。此外，由于大多数云计算服务是通过公共网络基础设 施（如互联网）提供，这些服务将很有可能被认定为 《电信条例》项下的增值电
信业务（“增值电信业务”）。［11］
总体而言，《信息产业部关于重新调整 ＜电信业务分类目录 ＞的通告》（“《2003 年分类目录》”）［12］将电信服务划分为若干具体的服务类别， 且每一类别都需 要获得相应的服务许可证。然而，由于云计算在中国电信行业尚属相对较新的概 念，其并未作为特定的服务类别被纳入 《2003年分类目录》中。尽管如此，若 某一云计算服务的特征落入 《2003年分类目录》项下现有的服务类别，服务提 供商即应为运营该等服务获得相应的一项或多项许可证。 例如，若云计算服务涉
及IDC业务，则需要获取IDC业务许可证。
对于未落入《2003年分类目录》项下具体服务类别的云计算服务，将适用不同 的规则。理论上说，服务提供商仅需在将相关服务进行商业化运营之前向工信部 的省级分支机构办理备案手续即可。［13］然而，根据我们匿名咨询工信部所获 的反馈，目前实践中并没有适用于上述备案手续的具体程序 ［14］，且仅有少数公 司在工信部实际完成了备案手续。
并且，上述已完成备案手续的案例信息尚未向 公众开放。
对外商投资云计算服务提供的限制
中国在2001年加入WTO寸曾于《中华人民共和国入世议定书》附件 9 （《服务 贸易具体承诺减让表第二条最惠国豁免清单》）（“ 《附件9》”）中做出关于
开放电信服务的承诺。据此，外国服务提供商仅被允许向中国用户提供 《附件9》 中所承诺的电信服务（除非中国政府决定扩大外资在其它服务类别的进入范围） 。
［15］而为向中国用户提供列于 《附件9》中的服务，外国服务提供商必须首先 在中国建立商业存在。此外，无论所涉服务类别是否已向外方开放， 外国服务提
供商不能以跨境方式向中国提供电信服务。
在此情况下，若外国公司希望在中国提供云计算服务， 其必须依据《外商投资产 业指导目录》（“《产业指导目录》”）［16］、《电信条例》、《外商投资电信 企业管理规定》（“《外资电信企业规定》”）［17］和其它相关规定的要求，在 中国设立外商投资电信企业（“外资电信企业”）。目前，外方在从事基础电信 业务的外资电信企业中的出资比例总额不得超过 49%在增值电信业务类外资电 信企业中的出资比例总额不得超过 50% ［18］
设立从事增值电信业务的外资电信企业的实质性要求包括：（ 1）公司结构应为 中外合资企业［19］； （2）外方的出资比例最终不得超过 50%20］； （ 3）注册资 本应至少达到1000万元人民币（若该企业希望在全国范围内提供服务）；以及
（4）外国投资者应具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验 ［21］。
企业申请设立的过程需要遵循一系列程序。
首先，中方主要投资者（“中方主要 投资者”）应从工信部或其省级分支机构取得《外商投资经营电信业务审定意见 书》一一这相当于中国政府从行业监管角度给予了同意。 其次，中方主要投资者
应从商务部或其省级分支机构取得 《外商投资企业批准证书》。第三步是由中方
主要投资者向工信部申请相应的电信服务许可证。 最后，拟设立的外资电信企业
应在国家工商行政管理总局或其地方分支机构办理注册登记， 取得《营业执照》。
《营业执照》的取得意味着外资电信企业在中国法律项下正式成立。 外资电信企
业必须在经批准的经营范围内提供电信服务。
实践中，在中国设立外资电信企业却相对受限。例如，自 《2003年分类目录》
出台至今，仅有28家左右的外资电信企业在中国取得了电信业务许可证。 ［22］
并且，由于互联网审查政策的收紧，外资电信企业从中国政府取得ICP许可证愈 加困难。
中国云计算服务监管政策的新趋势
对《2003年分类目录》的修订
鉴于云计算产业的快速进步以及该产业对国家间在信息时代进行全球性竞争所 具有的重要性，中国付出了诸多努力推动产业的发展。为此，中国政府于 2012
年特别制定了一个专项五年计划来发展云计算技术。 ［23］此外，云计算服务及
相关设备也被列为《战略性新兴产业重点产品和服务指导目录》［24］项下的两种 核心类别。
与此同时，工信部也在加强对云计算产业的监管。例如，工信部于 2013年5月
25日发布了《2003年分类目录》的修订版本（“《2013年分类目录草案》”）， 向公众征求意见［25］。与《2003年分类目录》相比，《2013年分类目录草案》 项下的基础电信业务和增值电信业务均分别增加了一些新的服务类别。
虽然《2013年分类目录草案》并未包括所谓的“云计算服务”类别，但它却在 增值电信业务部分增加了一项被称为“互联网资源协作服务业务”的新的服务 类别。根据《2013年分类目录草案》，“互联网资源协同服务”是指“利用架 设在数据中心之上的设备和资源，通过互联网或其他网络以随时获取、按需使用、 随时扩展、协作共享等方式，为用户提供的包括但不限于数据存储、互联网应用 开发环境、互联网应用部署和运行管理等服务。”政府在分类目录中增加这一服 务类别以及诸如“内容分发网络业务”等其他相关服务类别很可能是为了规范 或促进云计算的发展进程。
产业发展的迫切需求是否会打破对外商投资的限制？
若《2013年分类目录草案》获准通过，且获批版本仍包含上文提到的两项与云 计算服务相关的服务类别，则新目录有可能会使外国服务提供商在中国市场的服 务范围得以扩大。但中国政府实践中是否会放松在电信产业（特别是云计算产业） 对外国服务提供商的严格限制仍存在不确定性。
例如，IDC是被广泛用于云计算服务的最基本的IT基础设施之一。IDC业务是 《2003年分类目录》中现有的服务类别，且在 《2013年分类目录草案》中仍继 续被作为一项服务类别予以保留。
为打击日益猖獗的网络淫秽色情活动， 中国政 府于2008年暂停了工信部对IDC业务许可证的发放。［26］许可证暂停发放的命 令在当时同等适用中国和外国服务提供商。
上述禁令持续了约五年时间，直至 2012年底被《工信部关于进一步规范因特网 数据中心业务和因特网接入服务业务市场准入工作的通告》（“《 IDC/ISP通 告》”）［27］解禁。但禁令的放开却只惠及国内和来自香港或澳门的投资者，外 国公司（包括来自台湾的公司）仍被禁止投资中国IDC产业。［28］而上海自由贸 易区新出台的政策对外商投资IDC产业的限制甚至更加严格。［29］因此，尽管 《IDC/ISP通告》被期待发挥推动云计算产业发展的作用［30］，但外国投资者对 云计算产业的参与仍将受限。
与中国伙伴合作
外商投资云计算服务领域在现阶段的机会仍非常有限。为此，一些外国服务提供 商决定通过与已取得电信业务许可证的中国本土企业合作的方式来立足中国市 场。例如，为了在中国提供其云平台 Win dows Azure，微软与上海市政府及世纪 互联（中国的一个互联网基础设施服务提供商） 于2012年签署了一份三方协议。
［31］中国用户将使用 Windows Azure平台来运行存储于 Windows Azure数据中 心（由世纪互联运营）的公司程序、网站及应用软件。［32］虽然微软与世纪互联 之间合作伙伴关系的细节安排并未向公众披露［33］，但由于上海市政府是参与合 作安排的一方，此次合作因规避对外国服务提供商的现行限制性规定受到质疑的 可能性不大。［34］
结论
中国云计算产业的高速发展为外国云计算服务提供商提供了非常好的机会。 但由
于电信（特别是互联网）领域在中国一直处于被严格管制的状态， 在中国提供（或 希望向中国提供）云计算服务的外国公司在电信监管的合规方面仍面临严峻挑 战。中国云计算产业的未来如何，我们拭目以待。
感谢戈易帛、Rebecca Brust和杨先德（2013年6月至9月在本组实习）的帮 助
［1］见题为《＜中国公共云服务调查报告 ＞传递出的信息》的文章
（ http://www.chi /show.aspx?id=12508&cid=18 ，最后访问日为
2013年10月28日）。但是，作为本文数据来源的由工业和信息化部（“ 工信 部”）电信研究院发布的《中国公共云服务发展调查报告（ 2012年）》无法通
过互联网查询获得。
见
http://usa.chi .c n/epaper/2013-09/12/co nte nthtm
最后访问于2013年10月28日
同上。
见 /wiki/Cloud_computing , 最后访问于 2013 年
10月28日。
⑸见
/5-esse ntial-characteristics-cloud-comput
in g-a-4189，最后访问于2013年10月28日。
NIST为美国商务部下属的一个非监管机构，该机构的职责和使命是通过提 升测量科学、标准和技术来促进美国的创新和产业竞争力（见
/wiki/National_lnstitute_of_Standards_and_Tech
nology，最后访问于2013年10月28日）。
见 Guidelines on Security and Privacy in Public Cloud Computing
（ /customcf/get_pdf.cfm?pub_id=909494 ，最后访问于
2013年 10 月 28 日）。
见 A Quick Start Guide to Cloud Computing 第 14 页，Mark I Williams
博士著，Kogan Page Limited 2010 年出版。
见 A Quick Start Guide to Cloud Computing 第 10 页，Mark I Williams
博士著，Kogan Page Limited 2010 年出版。
由国务院于2000年9月25日公布，自公布之日起实施。
根据《电信条例》第8条的规定，电信业务被分为两类，即基础电信业务
（“基础电信业务”）和增值电信业务。基础电信业务是指提供公共网络基础设 施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，而增值电信业务是指利用公共网 络基础设施提供的电信与信息服务的业务。
由工信部于2003年2月21日公布，自2003年4月1日起实施。
见《电信条例》第9条。
为此，工信部于2013年4月27日发布了《试办新型电信业务管理办法（征
求意见稿）》并公开征求意见，但该办法目前尚未生效。根据征求意见稿第 9
条的规定，在适当履行相关备案程序的情况下，取得基础电信业务经营许可证的， 可以试办提供公共网络基础设施、公共数据传送、基本话音通信服务的新业务； 取得增值电信业务经营许可证的，可以试办利用公共网络基础设施提供电信与信 息服务的新业务。
例如，与《附件9》中所承诺的服务类别相比， 《2003年业务目录》中增 值电信业务服务的类别更加宽泛，其增加了诸如 IDC业务和IP-VPN业务等《附 件9》未列出的类别。
最新版的目录由国家发展和改革委员会与商务部于 2011年12月24日发
布，自2012年1月30日起实施。
由国务院于2001年发布，并于2008年9月10日最新修改。
见《产业指导目录》中的“限制外商投资产业目录”。
见《外资电信企业规定》第2条。
见《外资电信企业规定》第6条。
见《外资电信企业规定》第10条。
见 :8080/datainfo/miit/miit10063.jsp ，最后
访问于2013年10月28日。
见《中国云科技发展“十二五”专项规划》
（.c n/zwgk/2012-09/18/c on te nt_2227470.htm ，最后访问于
2013年 10 月 28 日）。
由国家发展和改革委员会于2013年3月7日发布。
征求公众意见的日期截止于 2013年6月24日
（/1542 2632.html，最后访问于2013年10月28日）。
信息产业部（工信部的前身）发布了 《信息产业部关于依法打击网络淫秽 色情专项行动工作方案的通知》和《关于进一步落实信息产业部依法打击网络淫 秽色情专项行动有关要求的通知》，实际上导致了 IDC许可证的暂停。
由工信部于2012年11月30日发布，并于2012年12月1日生效。
见“IDC/ISP业务申请常见问题解答”中工信部对问题 7的回答
（ .c n/pages/Publicl nformatio nList.aspx?id=2321 ，最
后访问于2013年10月28日）。在中国大陆分别与香港特别行政区和与澳门特 别行政区之间签署了有关《关于建立更紧密经贸关系的安排》以及有关补充规定 后，在满足特定要求和条件的情况下，IDC业务可以向由成立于香港和澳门特别 行政区内的服务提供者与其中国合作伙伴共同设立的外资电信企业开放。
根据外商投资上海自由贸易区的“负面清单”，IDC服务被列为禁止外商 投资的一个类别（见
/sha nghai/node2314/node2319/node12344/u26ai 37036.html，最后访问于2013年10月28日）。
根据公布于工信部官方网站上的统计数据，已有数百家公司通过了作为颁
发IDC许可证前提条件的技术测评（见
/pages/PublicInformationList.aspx?id=2281 ,最后
访问于2013年10月28日）。
见
/sha nghai/node2314/node2315/node15343/u21ai 676727.html，最后访问于2013年11月8日。
见
/sha nghai/node2314/node2315/node4411/u21ai7 48324.html，最后访问于2013年11月8日。
还有报道称微软将向世纪互联许可特定的技术，世纪互联将运营 Win dows
Azure和Office 365 并向中国用户提供相关服务
（ n356390130.shtml ，最后访问于 2013 年 10
月28日）。
同注释31.
出师表
两汉：诸葛亮
先帝创业未半而中道崩殂， 今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣
不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光
先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。
宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其
刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。
侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚
以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。
将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰 能”是以众议举宠为督：
愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。
亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也； 亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。
先帝在时，
每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、 灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，
愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也 丄_」
臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉
屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于
败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。
先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之 明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝， 攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽 忠言，则攸之、祎、允之任也。
愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责 攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。
臣不胜受恩感激。
今当远离，临表涕零，不知所言。
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